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Por: JOSÉ IGNACIO NAVAS OLORIZ
Notario honorario. Abogado


"MEUN EST QUOD EX RE ME SÚPEREST" (ES MÍO LO QUE QUEDA DE UNA COSA MÍA)

Una de las primeras palabras que un niño aprende a decir es “mío”. No aprende a decir “tuyo” ni a reconocer con sus actos que aquel juguete que le entretiene “es de otro”, de la propiedad de otro, hasta que ha interiorizado educacionalmente esos conceptos. Estos comportamientos y estas expresiones nos llevan a pensar que nacemos con un instinto de propiedad muy desarrollado y que solo a través de la educación y el aprendizaje aprendemos a distinguir lo “mío” de lo de los “otros”.  Cuando pensamos en propiedad, inmediata e instintivamente la referimos a la propiedad inmobiliaria, pero obviamente, puede recaer sobre cualquier tipo de bien. Incluso sobre los sentimientos y las emociones: mi amor, mi esposa, mi fe, mi patria, etc. Identificar el objeto, la religión, la ideología o el sentimiento sobre el que ejercemos la pertenencia, la propiedad, resulta determinante para identificarnos a nosotros mismos y para que los demás nos reconozcan. Es un sentimiento tan potente que incluso puede llegar a amortizar e incluso anular otros.

 Aproximación a su concepto

Tradicionalmente se ha venido considerando a la propiedad como un derecho real que confiere a su titular un poder directo e inmediato sobre una cosa, un derecho que concede a su titular un derecho oponible erga omnes, que puede hacerse valer frente a cualquiera. 
La propiedad es el derecho real más pleno, es la esencia y el ejemplo del dominio, la antonomasia aplicada al disfrute y goce de las cosas. El propietario puede gozar, disfrutar, disponer libremente de la cosa, puede, en definitiva recuperarla o reivindicarla de quien la posea sin título legitimador alguno, de quien la posea indebidamente. 
Cuius est solum, eius est usque ad coelum (1). Esta máxima del jurista Venuleyo y que suele utilizarse para ejemplificar el potente contenido del derecho de propiedad, no se refiere a cualquier tierra sino expresamente a un sepulcro, que como res religiosa tenía entre los romanos un estatuto especial. De esta máxima no debe entenderse que el propietario de un fundo tenga un dominio absoluto, un ius utendi et abutendi, que consagraría el uso omnímodo y el abuso hasta la destrucción del bien poseído en concepto de dueño. En el Derecho romano eran numerosas las disposiciones que impedían deteriorar o perjudicar la casa propia, obligando, incluso, a su reparación en caso de estar en mal estado (2). Podríamos afirmar incluso que el Derecho Romano y la praxis vinculaban lo privado y lo público mucho más que algunas legislaciones actuales. El propietario podría verse obligado a sufrir restricciones en su propiedad por razones de interés público.

“La Constitución Española reconoce la propiedad privada no como un derecho ilimitado, sino llamado a cumplir una función social”

En nuestro Derecho Constitucional la propiedad tampoco es absoluta. Además de cumplir una función social, como veremos más adelante, está sometida a una serie de limitaciones. La propiedad de un fundo está limitada por arriba por la ley de Navegación Aérea, y por abajo por las leyes de Aguas y de Minas. Las restricciones a las que está sometido el derecho de propiedad resultan del interés privado o del interés público. Los límites al derecho de propiedad proceden de las relaciones de vecindad, la medianería, los tanteos y retractos legales, patrimonio Histórico, Dominio público hidráulico, Costas, Vías públicas, Seguridad Nacional, etc. Son tantas que desdibujan al derecho de propiedad como ius utendi et abutendi. Otras limitaciones derivan de la titularidad. No es lo mismo la propiedad en comunidad que la individual. Ya decían las Partidas que lo que es de muchos no es de nadie. La máxima latina también lo pone de relieve: nullíus est quod multorum esse potest (3).
Curiosa y envidiadamente esta percepción no se produce en el mundo anglosajón donde la propiedad municipal o estatal, que al fin y a la postre es la manera más sofisticada de la propiedad colectiva, se siente y se respeta como tal. No es así en nuestro sufrido país en donde cualquier bien público, por modesto que éste sea - señales de tráfico, bancos en calles y parques, papeleras…-, sufre las agresiones y deterioros de nuestros “ciudadanos”.
Mires al país que mires, te encuentras con el instituto de la propiedad, ya sea privada ya sea estatal, ya sea colectivista o familiar, ya sea plena o limitada. El adjetivo puede modalizar al sustantivo del modo en que se quiera, pero la propiedad está siempre - sea cualquiera que sea el ordenamiento jurídico- presente.
Son numerosísimas las teorías formuladas para justificar el derecho de propiedad privada, la teoría de la ocupación, del trabajo, de la convención, de la ley, o la socializadora como la acogida por la Constitución Española que reconoce la propiedad privada no como un derecho ilimitado, sino llamado a cumplir una función social.

Breve referencia a las teorías negacionistas

No hay mejor manera de entender la razón de la existencia de este límite de “la función social” que de examinar las teorías de los negacionistas.
Pierre Joseph Proudhon pronunció su célebre frase de que "la propiedad es un robo" en el momento en el que se constató el fracaso de las revoluciones de las décadas anteriores.
“¿Qué es la propiedad?”, una de sus obras más populares en la década de los 70 del siglo pasado, se publicó diez años después de finalizar la dinastía de los Borbones. El conflicto de clases se había extendido, ciertas élites se enriquecieron y el pueblo continuó sumido en la pobreza, para éste nada había cambiado. Los ideales de libertad e igualdad de la Revolución de 1789 seguían inéditos. La corrupción y la desigualdad se habían instalado en la sociedad francesa. Proudhon sostuvo que los derechos a la libertad, la igualdad y la seguridad "eran naturales, absolutos e inviolables y formaban el sustrato mismo de la sociedad", pero éste no era el caso del derecho a la propiedad, que en su opinión socavaba aquellos derechos fundamentales. "La propiedad era intrínsecamente antisocial".

“La política social de vivienda ha sido casi inexistente, y está ausente desde hace algunos años, no así la política económica que fue la que dio lugar a la pasada burbuja inmobiliaria”

Para Marx, Proudhon era una especie de ideólogo de la pequeña burguesía -(había calificado al primero de intolerante y apóstol de una nueva religión, la de la lógica y de adoctrinar al pueblo)-: el mundo no cambia por las ideas sino por la acción física, material y práctica, condensación del materialismo histórico. El comunismo solo podía construirse sobre la base de la propiedad común de la tierra.
Estas teorías produjeron un gran impacto y se constituyeron en contrapunto del capitalismo, de forma que le obligaron a mostrar un lado más amable en su cerrada defensa de la propiedad privada omnímoda y especuladora.
Pero tras la caída del Muro de Berlín y muerto el comunismo el capitalismo mostró su rostro menos humano. Occidente lo ha podido comprobar dramáticamente en los años pasados con la crisis financiera y las burbujas adhocráticas en cada país.
La función social de la propiedad es la manera por la que las diversas constituciones que la consagran, salvan el enorme conflicto que supone la configuración de la propiedad como un atributo de la personalidad, inatacable, inmodificable y no sujeto a restricción alguna.
Pero ¿que significa “función social de la propiedad”?
Por función social debe entenderse que la propiedad está subordinada al interés general o al bien común. Encuentra su fundamento en el artículo 128 de la Constitución que establece que: “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titular, está subordinada al interés general”.
No obstante esta proclamación constitucional, nuestro país sigue lejos de hacer realidad ese desiderátum de llevar a la práctica una política social de vivienda.

“La construcción de viviendas sociales o la compra y utilización de las vacías ha de ser impulsada”

La política social de vivienda ha sido casi inexistente, y está ausente desde hace algunos años, no así la política económica que fue la que dio lugar a la pasada burbuja inmobiliaria.
La Constitución Española contiene en su capítulo tercero "De los principios rectores de la política social y económica", un artículo, el 47, que proclama de una manera rotunda y solemne que "todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada..."; a continuación señala la obligación de los poderes públicos de legislar de modo que se haga efectivo tal derecho, "regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación".
Cualquier lector mínimamente objetivo, con independencia de su posición social, no dejará de sonreír ante una declaración tan actualmente ingenua equivalente a la que utilizaba la Pepa de 1812 al señalar a los españoles como "justos y benéficos". Es cierto que el alcance constitucional de tal precepto es el de informar a la legislación, pero es evidente que se ha hecho muy poco en tal sentido, y menos en el de considerar la vivienda como bien de uso necesario y no como un activo financiero sujeto a las fluctuaciones del mercado.

Brevísima referencia al pasado

Ya el liberal Melchor Gaspar de Jovellanos quiso formar un potente y eficaz parque de viviendas de propiedad pública para luchar contra la especulación.
En el siglo XIX España experimentó dos desamortizaciones realizadas con la finalidad de movilizar la propiedad, hacerla productiva y sacarla de las manos muertas, la de Mendizábal o desamortización religiosa y la de Madoz o desamortización civil. En ambas se puede decir que solo se consiguió que la propiedad cambiase de manos. Estas medidas autóctonas e ineficaces tuvieron, no obstante, una gran repercusión, mayor que las medidas alóctenas y pretendidamente necesarias que ciertas autoridades públicas tomaron recientemente y a las que más tarde haré referencia.

Declaración constitucional

Efectivamente la Constitución Española de 1978 (en adelante CE), en su artículo 1 determina que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su Ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político y en su artículo 33 reconoce el derecho a la propiedad privada (que ya había sido reconocida por la de 1812) y a la herencia; pero en coherencia con lo señalado en su artículo 1, establece un nuevo límite constituido por la función social de ambos derechos. También establece la prohibición de que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y ajustándose a lo previsto en las leyes.
Este artículo se ubica en la sección 2ª -de los derechos y deberes de los ciudadanos-, del Capítulo I -Derechos y Libertades-, por lo que se aparta de la idea liberal de considerar a la propiedad como un atributo de la personalidad.
La propiedad es según nuestra Constitución un derecho fundamental y solo caben en su ejercicio aquellas limitaciones que estén basadas por la función social de ese derecho y con arreglo a lo establecido legalmente.

“La función social de la propiedad y el derecho a una vivienda digna y suficiente, constituyen mandato y principio alumbrador constitucionales, que han de conjugarse con la prohibición de la especulación”

Nuestro Tribunal Constitucional acoge una interpretación de este precepto netamente social. Así, por ejemplo, en la Sentencia 154/2015, de 9 de julio de 2015 (4), dictada con ocasión del recurso de inconstitucionalidad 1832-2006, interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo, en el que los Diputados recurrentes impugnaban en el proceso constitucional los artículos 12 y 13 de esa Ley por entender que establecer derechos de tanteo y retracto sobre viviendas de protección pública iba en contra del derecho de propiedad (art. 33 CE) y de la prohibición constitucional de aplicación retroactiva de medidas restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), eran medidas inconstitucionales.
El Tribunal Constitucional dice en su fallo que “los preceptos señalados limitan derechos, que en Andalucía atribuía el ordenamiento jurídico a los titulares de vivienda protegida para trasmitir estas sin que la Administración pudiera adquirirlas forzosamente con preferencia sobre otros. La nueva regulación ha delimitado de este modo, restringiéndola, la libertad con que contaban estos titulares de viviendas protegidas para elegir comprador o adquirente, gravándoles, además, con nuevas obligaciones de comunicación destinadas a asegurar que la Junta de Andalucía pueda ejercer sus derechos de adquisición preferente. Dicho de otro modo, el legislador andaluz ha cambiado la posición jurídica de una serie de titulares de vivienda protegida al variar el contenido estatutario de su derecho de propiedad.
(…) No por ello este derecho queda desprovisto de las garantías reconocidas en el artículo 33 CE, sin perjuicio de lo que después se dirá”.
“(…) es también claro que en el marco del Estado social (art. 1.1 CE), el legislador está autorizado a negar pura y simplemente el derecho de propiedad por razones de utilidad pública e interés general -con los límites que impone el artículo 33.3 CE- o, sin llegar hasta este extremo, a restringirlo para ajustar su contenido a los más variados objetivos colectivos (arts. 33.2 y 128.1 CE) (…) la Constitución reconoce el derecho a la propiedad como un ‘haz de facultades individuales’, pero también como ‘un conjunto de derechos y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad’ (STC 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 5). El legislador puede de este modo articular la función social de la propiedad imponiendo cargas o extrayendo facultades del haz que él mismo ha asegurado previamente a través…”
“… en este caso, el sometimiento del titular de viviendas protegidas a derechos de adquisición preferente responde claramente a una finalidad de interés general: el acceso a una vivienda digna por parte de personas necesitadas. La limitación coadyuva a este objetivo porque sirve a la evitación del fraude en las transacciones (el cobro de sobreprecios en ‘negro’) y a la generación de bolsas de vivienda protegida de titularidad pública. La limitación señalada se ampara de este modo en razones que, por lo demás, son particularmente poderosas al entroncar con un pilar constitucional: el compromiso de los poderes públicos por la promoción de las condiciones que aseguren la efectividad de la integración en la vida social (art. 9.2 CE), en general, y con el mandato constitucional de protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE), la juventud (art. 48 CE), la tercera edad (art. 50 CE), las personas con discapacidad (art. 49 CE) y los emigrantes…”
Es clara y radicalmente social la interpretación del Tribunal Constitucional en esta materia, en la que el Tribunal llega a afirmar la posibilidad de que el legislador está autorizado a negar pura y simplemente el derecho de propiedad por razones de utilidad pública e interés general, si bien con las limitaciones o límites que impone el artículo 33 CE.

Conclusiones

Las centraré en el ejercicio de la propiedad sobre su objeto más usual: la vivienda.
Es cierto que la vivienda no tiene por qué ser disfrutada en propiedad, pero también lo es que, cualquiera que sea el título por el que se disfrute, la propiedad ha de pertenecer a alguien, ya sea un fondo de inversión, ya sea un particular, una persona jurídica o la Administración a través de sociedades públicas o como propiedad demanial. Esto determina que el uso que se dé a tal vivienda ha de acomodarse a la "función social" proclamada por la CE.
Una posición comprometida con la proclamación constitucional podría vertebrarse sobre la distinción entre diversos tipos de viviendas, dejando unas bajo las leyes del mercado y vigorizando la protección de otras. Esta tendencia ya es perceptible en nuestra legislación cuando distingue entre vivienda habitual y segundas viviendas. A las primeras las somete a mayor atención tuitiva y legislativa, y a las otras las abandona a los avatares del mercado. En esa línea camina toda la batería de medidas legislativas que se van aproximando a un ideal de equilibrio contractual en la contratación de créditos y préstamos para adquisición de vivienda habitual. No podía ser de otro modo, así lo exige el artículo 47 CE.

“La desigualdad se ha instalado no solo en el tratamiento legislativo y reglamentario que se da a las viviendas sociales, sino también en el agrupamiento que se aplica a las pocas que se construyen: periferia de las ciudades y zonas de ensanche”

La protección de la vivienda habitual constituye una tendencia imparable. Comienza a configurarse como la respuesta en clave de cumplimiento a una exigencia constitucional. Diversas legislaciones autonómicas explicitan el propósito de acabar con el fenómeno de las viviendas vacías y tratan de impulsar el alquiler de las mismas, así como otra serie de medidas que resuelvan el secular problema habitacional de España. La construcción de viviendas sociales o la compra y utilización de las vacías ha de ser impulsada. Allí donde no llegue la iniciativa privada, su inacción debe ser completada con la acción del Estado. España en los años de la burbuja llegó a construir 800.000 viviendas anuales para abastecer a una demanda fijada en 450.000 viviendas al año. El número de viviendas vacías es altísimo, pero falta una localización geográfica de las mismas y un estudio serio y riguroso de su ocupación, no es lo mismo una vivienda desocupada y a la espera de ser vendida en un momento alcista, que la vivienda ocupada unos días al año por su propietario o familiares de éste.
No obstante la legislación de viviendas de protección pública ha de ser revisada, la calificación de aquellas viviendas que se construyeran sobre suelos de reserva para viviendas protegidas, no debería de ser temporal sino permanente; deberían de ser mayoría las viviendas destinadas al alquiler, y sería necesario flexibilizar y fijar los programas en función de las necesidades de los solicitantes. La superficie y distribución de las viviendas no tiene por qué ser siempre la misma. 
La función social de la propiedad y el derecho a una vivienda digna y suficiente, constituyen mandato y principio alumbrador constitucionales, que han de conjugarse con la prohibición de la especulación. La finalidad de las cesiones de suelo obligatorias era la de proveer a los municipios de suelo destinado a la construcción de viviendas protegidas, y no a la venta en pública subasta al mejor postor para la construcción de vivienda libre. Las viviendas protegidas no tienen que estar situadas necesariamente en el mismo edificio, o en edificios que contengan únicamente viviendas de estas características. Una posible medida sería la de situar un número determinado de esta clase de viviendas en edificios de viviendas libres, de manera que además se impulsara el inter clasismo social. 

“El fenómeno de la gentrificación suele ir unido a la especulación”

Hoy en España es perfectamente posible saber en que barrio vive cualquier persona con observar su vestimenta y características físicas. Podríamos incluso hablar -con cierto tono de humor- de una adscripción geográfico-genética. La desigualdad se ha instalado no solo en el tratamiento legislativo y reglamentario que se da a las viviendas sociales, sino también en el agrupamiento que se aplica a las pocas que se construyen: periferia de las ciudades y zonas de ensanche.
Por otra parte el fenómeno de la gentrificación suele ir unido a la especulación. No solo se expulsa a los ancianos de la zona en donde siempre han vivido por operaciones especulativas disimuladas justificadas en necesidades urbanísticas, sino que se les traslada a zonas de desarraigo. ¿Es esta la función social de la propiedad?
Por otra parte también resultaría decisiva además de esencial la prohibición expresa de enajenación de viviendas protegidas a fondos o sociedades que no mantuvieran los arrendamientos al precio o renta fijado por la legislación. Una de las mayores agresiones al derecho a la vivienda y a los principios de igualdad ante la ley y al de seguridad jurídica fue el perpetrado por la anterior administración del Ayuntamiento y de la Comunidad de Madrid que procedió a la enajenación a través de un procedimiento muy discutible, de miles de viviendas sociales pertenecientes a la EMVS y al IVIMA a diversos fondos de inversión que al poco tiempo procedieron a la elevación de rentas. Fue un procedimiento repleto de irregularidades y con una absoluta falta de transparencia. No creo que sea esto lo que la CE pretende al proclamar la función social de la propiedad.
Es cierto que hemos avanzado muchísimo, en casi todas las áreas, pero no tanto como algunos creen.
Hoy, en España, hay voces que reclaman la regulación constitucional de los derechos sociales -como es el derecho a una vivienda digna y adecuada-, en forma de garantía fundamental invocable ante los Tribunales de Justicia. Ello supondría que ese “derecho” pase de ser principio alumbrador de nuestra legislación, a derecho subjetivo, constitucionalmente protegido, invocable ante un Tribunal. Obviamente también hay quien cree que tal cambio es inoperable, entre otras razones por la de suponer un coste inasumible, pero no debemos perder de vista que el derecho a la vivienda no tiene que pasar necesariamente por el instituto de la propiedad. España es uno de los países de Europa en dónde más viviendas se han construido y uno de los países de Europa dónde mas viviendas vacías hay. Es necesario buscar una solución acorde con nuestra Constitución y sin perjudicar los derechos de nadie. Las perspectivas han cambiado, los paradigmas también, la inteligencia social ha de saber adaptarse al cambio.

(1) El propietario del suelo es propietario hasta el cielo. Venuleyo en Dig 43,24,22,4.
(2) Ley de la colonia Urso (Osuna en la Bética), año 44 a.C. cap.75.
(3) No es de nadie lo que puede ser de muchos.
(4) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Web oficial TC.

Palabras clave: Propiedad, Vivienda, Función social.
Keywords: Property, Housing, Social function.

Resumen

Hoy en España hay voces que reclaman la regulación constitucional del derecho a una vivienda digna y adecuada. Ello supondría que ese “derecho” pase de ser principio alumbrador de nuestra legislación, a derecho subjetivo, constitucionalmente protegido, invocable ante un Tribunal. Obviamente también hay quien cree que tal cambio es inoperable, entre otras razones por la de suponer un coste inasumible. No debemos perder de vista que el derecho a la vivienda no tiene que pasar necesariamente por el instituto de la propiedad. Es necesario buscar una solución acorde con nuestra Constitución y sin perjudicar los derechos de nadie.

Abstract

Spanish public opinion today is increasingly calling for the inclusion of the right to decent and adequate housing in the constitution. This would mean that this "right" would cease to be a guiding principle in Spanish legislation, and instead become a constitionally protected subjective right, which can be invoked before a Court. Obviously, some believe that a change of this nature is unworkable, because of the cost involved, among other reasons. We must not lose sight of the fact that the right to housing does not necessarily have to involve the institution of property. A solution in accordance with our Constitution which is not prejudicial to any party's rights is required.