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REVISTA82-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 82
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2018



Noticias del Colegio Notarial de Madrid

CELEBRADO LOS DÍAS 23 Y 24 DE NOVIEMBRE EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

“El establecimiento de medidas legales que protejan al deudor y prevengan la concesión irresponsable de crédito NO necesariamente conlleva un crédito más caro para todos”

Los pasados días 23 y 24 de noviembre se celebró en la sede del Colegio de Notarios de Madrid el Congreso Internacional sobre Insolvencia y Mercado de Crédito, dirigido por los profesores Matilde Cuena Casas (Universidad Complutense), Ignacio Tirado Martí (Universidad Autónoma) y David Ramos (Universidad Carlos III).
El congreso fue un éxito de participación y contó con ponentes de indudable prestigio nacional e internacional, cumpliéndose sobradamente el objetivo principal que era promover un debate profundo sobre la vinculación entre el Derecho de la insolvencia y el funcionamiento del mercado crediticio. No pocas veces se ha alegado en contra de la adopción de medidas pro debitoris, que facilitaran la recuperación del deudor, que ello supondría un encarecimiento del coste crediticio para todos los solicitantes.
El objetivo del congreso fue debatir precisamente esa cuestión ¿Es posible mejorar el acceso al crédito y la recuperación de los deudores, sin encarecimiento excesivo?
Este problema no se plantea exclusivamente en España y ha obtenido respuesta en otros ordenamientos de la mano de una herramienta fundamental de toda infraestructura financiera: el sistema de información crediticia que, diseñado con datos de solvencia positivos, permitiría un ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo del cliente, de forma parecida a lo que acontece en el mercado del seguro. La implantación de los ficheros positivos de solvencia no es sencilla y exige un cuidadoso respeto al derecho fundamental a la protección de datos personales.
Asímismo, era necesario plantear los retos que en este terreno plantea la digitalización de los servicios financieros, las plataformas crowdlending y su acceso a los datos de solvencia patrimonial. Todo ello teniendo en cuenta la iniciativa europea Servicios Financieros al por menor (COM 2017, 139 final), que pretende fomentar el crédito transfronterizo en los Estados de la UE.
El tema objeto del congreso era transversal, que exigía tocar sectores como protección de datos, legislación concursal, FinTech, desde un hilo conductor común, como es la prevención del sobreendeudamiento privado y el correcto funcionamiento del mercado de crédito.
El congreso fue inaugurado por el Decano del Colegio Notarial de Madrid,  Don José Ángel Martínez Sanchiz,  Don Ignacio Lizasoain, Vicerrector de Política científica, Investigación y Doctorado de la Universidad Complutense, y por  Don José Amérigo Alonso, Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia. Destacó la actualidad de los temas abordados en el congreso que estaban dentro de la actividad normativa del Ministerio de Justicia: el crédito inmobiliario, la protección de datos y la reforma concursal, haciendo un repaso por el contenido de cada una de las iniciativas puestas en marcha.
La primera ponencia fue a cargo del profesor y economista  Don Jorge Padilla (Profesor en la Graduate School of Economics de Barcelona y Director de Compass Lexecon Europa), que impartió una magnífica conferencia sobre “los efectos económicos de los sistemas de información sobre solvencia en los mercados de crédito”1.
El Prof. Padilla analizó los problemas que genera en el funcionamiento del mercado de crédito la información asimétrica y el consiguiente riesgo de selección adversa (que el prestamista no pueda distinguir entre prestatarios fiables y no fiables). Para compensar este efecto, los prestamistas aumentan los tipos de interés a todos los solicitantes o exigen más garantías. Advirtió de los riesgos que conlleva la exigencia de garantías, atrayendo a inversores optimistas con proyectos de inversión dudosos. La exigencia de garantías incentiva a que el prestamista no evalúe adecuadamente el riesgo (lazy banks). Prestar con colateral incentiva la falta de monitorización del riesgo que es lo que ha pasado en la crisis hipotecaria.
Para paliar estos inconvenientes se diseñan los intercambios de información crediticia. Analizó su impacto sobre los beneficios bancarios. Su conclusión fue clara: a corto plazo, el intercambio de información crediticia reduce los beneficios bancarios porque favorece la competencia. Este efecto es todavía mayor cuando se intercambia información positiva. Todos los bancos compiten saludablemente por los clientes de mejor calidad porque saben quiénes son, ya que la información fluye. Ello provoca que se realicen mejores proyectos de inversión y se optimice su ejecución con beneficio para la economía en general. Bancos más seguros y más transferencia de rentas a la sociedad.
Con base en estudios empíricos el Prof. Padilla demostró que el intercambio de información favorece la solvencia de las entidades financieras y tiene efecto positivo en el PIB y permite el ajuste del coste de crédito a la prima de riesgo. Respecto al tipo de datos que deben compartirse, considera necesario que se compartan datos positivos para determinar el nivel de endeudamiento del deudor que está demostrado que toma dinero prestado de distintas entidades. Cuando se intercambia información positiva los bancos se ven forzados a competir agresivamente. Por ello, el legislador debe regular este intercambio porque los bancos voluntariamente no tienen incentivo a hacerlo cuando el sistema financiero está concentrado. Es necesario un impulso regulatorio que obligue a todos a compartir información, incluyendo a las FinTech.
Complementando la visión económica del problema tratado en el congreso, intervino doña María Lissowska, (representante de la Dirección General de Justicia y consumidores de la Comisión Europea), quien trató del Plan de Acción de Servicios Financieros destinados a consumidores2. El objetivo de la iniciativa es lograr un mercado de crédito europeo menos fragmentado y que todos los ciudadanos de la UE puedan contratar servicios financieros en cualquier Estado miembro. En la actualidad, solo el 7% de los ciudadanos europeos recurre a servicios financieros de otro Estado.
Particular atención prestó la ponente a la preocupación de la Comisión Europea por la prevención del sobreendeudamiento y, particularmente, sobre el problema de la evaluación de la solvencia de los consumidores. El 10% de los consumidores europeos están sobreendeudados. Hizo referencia a la regulación contenida en la Directiva de crédito al consumo y la de crédito hipotecario y el derecho a acceder a bases de datos de solvencia patrimonial de otros Estados miembros que en dichas normas se contiene. Destacó las dificultades actualmente existentes para hacer uso de ese derecho de acceso teniendo en cuenta la nueva normativa europea en materia de protección de datos personales (Reglamento 2016/679). Adelantó la intención de la Comisión Europea de establecer unos estándares mínimos en materia de evaluación de la solvencia de los consumidores que deberán cumplir todos los Estados miembros, en la línea de los establecidos por la EBA para crédito hipotecario. Se tratará de garantizar el acceso a los mínimos y necesarios datos de solvencia para lograr una correcta evaluación de la solvencia. Por último, concluyó su ponencia con una referencia a los riesgos para los consumidores del fenómeno FinTech y anunció se publicará plan de acción en este terreno.
Posteriormente se celebró la mesa redonda sobre “Modelos de ordenación de los sistemas información crediticia e impacto económico3”.
Se analizaron cuestiones estructurales de los sistemas de información crediticia, con un fuerte componente internacional. Para ello, se invitó a participar a ponentes de primer nivel con una afiliación mixta, que cubriese todas las perspectivas del problema: hubo una perspectiva institucional pública (Banco de España, doña Dolores Cano, Jefa de División de la Central de Información de Riesgos del Banco de España), un enfoque institucional privado [ Don Martin Schmalzried, Policy Officer en COFACE (Confederation of Family Organisations in the EU) y Miembro del grupo de expertos de la Comisión Europea, Financial Services User Group (FSUG)], un destacado representante de la industria [ Don Enrique Velázquez, Director General de la Association for Consumer Credit Information Suppliers (ACCIS)] y un reputado académico [ Don Federico Ferretti, Senior Lecturer in Law at Brunel University London (UK), Miembro del grupo de expertos de la Comisión Europea, Financial Services User Group (FSUG)].
La mesa analizó en primer lugar un tema central: la conveniencia de la inclusión de información positiva en los sistemas de información del crédito. Aunque alguno de los intervinientes puso de manifiesto los riesgos inherentes a la inclusión de información positiva, una mayoría de los miembros, en línea con las mejores prácticas internacionales (por ejemplo, según establece el Banco Mundial), se mostraron favorables a su inclusión con carácter general. De este modo, los financiadores profesionales podrán valorar el riesgo del crédito contando con información adicional, sin duda relevante.
El tema de la inclusión de información positiva se vinculó con los problemas de falta de competencia en el mercado bancario. A menudo, sobre todo en países en vías de desarrollo y en jurisdicciones de rentas medias, el incremento de la información disponible choca con los intereses egoístas de las entidades financieras, que se muestran contrarias a compartir información que consideran valiosa desde un punto de vista de generación de negocio. Este tipo de comportamiento, igual que, en general, la implementación de reglas e instituciones que deberían ampliar el acceso al crédito y reducir su coste, choca con la colusión entre entidades de crédito, que vulneran así los principios esenciales de la competencia.
En la mesa también se debatieron los pros y los contras de los sistemas públicos y privados de información crediticia. Aunque la mayor parte de los intervinientes parecían favorecer los sistemas mixtos, en los que coexisten con un sistema público uno o más bureaus privados, hubo algún participante que cuestionó el sentido de dicha coexistencia, si existe ya un sistema público de información crediticia diseñado adecuadamente y con acceso suficiente a los operadores de mercado. Por último, y con cierta premura por la falta de tiempo, se debatió sobre los límites de la eficacia de los sistemas de información crediticia para promover el crédito transfronterizo, sobre todo teniendo en cuenta las diferencias en los sistemas legales e institucionales de protección del crédito en los tribunales.
Después de analizar el impacto económico de los sistemas de información crediticia y los distintos modelos que se pueden diseñar, se analizó un aspecto no menos importante en otra mesa redonda sobre su implementación de acuerdo con la regulación en materia de protección de datos personales. El tema de la mesa redonda fue “Los datos sobre solvencia patrimonial ante el Reglamento Europeo de Protección de datos personales (RGPD)4”, moderada por Matilde Cuena. Tuvimos la oportunidad de debatir con reputados expertos en la materia: Don José Luis Piñar Mañas, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad San Pablo-CEU y Abogado, Exdirector de la Agencia Española de Protección de datos;  Don Pablo Pascual, Director de la Asesoría Jurídica de Experian España;  Don Lorenzo Prats Albentosa, Catedrático de Derecho Civil de la UAB
y  Don Carlos Alonso Martínez, Director de la Asesoría Jurídica de Equifax Ibérica.
El objetivo es cohonestar las ventajas que para la economía presenta el sistema de información positiva y la necesaria protección de datos personales. En primer lugar, se analizaron los datos de solvencia que se incluyen en los ficheros positivos de solvencia los cuales informan de los préstamos correctamente cumplidos y pasivos asumidos no incumplidos. En ningún caso informan de los gastos realizados con tales créditos.
Se destacó que con el nuevo RGPD el modelo ha cambiado y pueden admitirse los ficheros de solvencia positivos con base en el interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos, sin necesidad de que estén específicamente regulados. El consentimiento no es un título de legitimación prioritario, sino que existen otros en el mismo nivel, entre ellos, el interés legítimo. El modelo es más abierto y el responsable deberá probar que existe tal interés legítimo. Se destacó que este tipo de ficheros no pueden manejarse con el consentimiento del afectado. El consumidor podría revocarlo cuando se ha sobreendeudado, lo cual priva de eficacia al sistema. El título habilitante tiene que ser el interés legítimo y no se puede con el REPD determinar legalmente lo que es interés legítimo. Lo más que puede hacer es presumir el interés legítimo en determinados casos, algo que se hace en el Proyecto de LOPD para los datos negativos. Se alertó del riesgo de que el control de los datos sea ex post y no ex ante.
La obligación legal del prestamista de evaluar la solvencia determina puede legitimar el interés del responsable del tratamiento de los datos de solvencia, sin que sea necesario el consentimiento del afectado.
La tercera mesa redonda, moderada por D. Ramos, versó sobre “El nuevo escenario financiero para PYMES y consumidores. Fintech y big data5”. Se analizó el papel del Fin-Tech, su potencial como motor de cambio en el sector financiero, y sus posibles riesgos, financieros y no financieros. Para ello se contó con una perspectiva institucional privada del sector del Fin-Tech (Don Pablo Blasco. Director de Fintech España), institucional pública del supervisor ( Don Jesualdo Domínguez-Alcahud Martín-Peña, Departamento de inversores. Dirección General del Servicio Jurídico de las CNMV), así como con la de reputados expertos en materia de regulación financiera, y en materia de protección de datos ( Don Ricard Martínez Martínez, Director de la Cátedra Microsoft, Privacidad y Transformación digital, Universidad de Valencia;  Don Javier Puyol, Director de Puyol- Abogados & Partners, Exdirector de la asesoría jurídica contenciosa de BBVA;  Don Fernando Zunzunegui, Abogado especialista en regulación financiera).
La mesa se abrió con una discusión sobre la caracterización del fenómeno del FinTech, y las oportunidades y los riesgos que plantea. La lectura de los ponentes era razonablemente benigna, si bien con la necesidad de observar con atención un fenómeno que ha experimentado un crecimiento muy elevado en los últimos años, y que puede dar lugar a riesgos de sistema derivados de la interconexión.
A continuación, se analizó la perspectiva de la protección del usuario, donde se puso de manifiesto una clara disparidad de criterios entre quienes consideraban que la protección del usuario debía priorizarse más por parte de las autoridades, y quienes se acogían a una filosofía de caveat emptor, donde el usuario debe ser más consciente de dónde invierte.
En relación con los posibles enfoques regulatorios se pudo observar, de nuevo, un contraste entre quienes veían de manera benigna la experimentación y el enfoque sandbox propio de los países anglosajones, y quienes consideraban que dicho enfoque mina el principio de igualdad y la coherencia del enfoque de las normas que debe regir en el sector financiero.
Estas divergencias de opiniones no se mantuvieron cuando se abordó la cuestión del elemento característico del modelo de negocio del FinTech y su ventaja competitiva, como es su superioridad en el manejo de grandes volúmenes de datos, que promete cambiar la estructura del sistema financiero. Esta cuestión plantea algunos de los mayores retos en relación con los derechos individuales de los usuarios. No obstante, los ponentes se manifestaron contrarios a la idea de que exista identidad de razón entre las FinTech y los bancos, por ejemplo, a los efectos de comunicación de datos a la Central de Riesgos, y no hubo consenso sobre la posibilidad de una regulación que tomase el riesgo de tratamiento de datos, en lugar del riesgo financiero, como leit motiv para abordar el fenómeno.
En la segunda jornada del congreso se abordó la regulación del régimen de segunda oportunidad a la vista de la Propuesta de Directiva de reestructuración preventiva y segunda oportunidad de 22 de noviembre de 2016.
La primera ponencia versó sobre las “Líneas generales de la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad”6 impartida por Don Ondrej Vondracek. Representante del Departamento de Justicia de la Comisión Europea. Tuvimos la oportunidad de contar con una de las personas que intervino directamente en la Propuesta de Directiva y contó la situación en que se encuentra actualmente la tramitación en el Parlamento Europeo y el objetivo que se perseguía con la misma. Recalcó la necesidad de que los empresarios se exoneraran de todas las deudas y no sólo de las derivadas de su actividad empresarial. La exigencia de abono de un pasivo para lograr la exoneración de deudas sólo puede ser posible si tal porcentaje se fija atendiendo a los ingresos del deudor.
Por último, alertó de las dificultades de la tramitación de la Propuesta que actualmente está en el Parlamento Europeo. Solo la Comisión de Asuntos jurídicos del PE ha planteado 300 enmiendas al texto y es previsible que el número de enmiendas llegue a 1000, tras su paso por las distintas comisiones.
Posteriormente, uno de los máximos especialistas en insolvencia de persona física, con gran conocimiento del Derecho comparado, el Prof, J. Kilborn, Profesor de Derecho mercantil. Marshall Law School (Chicago), impartió una magnífica conferencia sobre “La insolvencia de la persona natural. Perspectiva internacional”7, centrándose en la valoración de la Propuesta de Directiva europea en lo que se refiere a la insolvencia de la persona física. Destacó la escasa armonización que se va a lograr en la materia porque la Propuesta utiliza conceptos indeterminados. ¿Cuándo un deudor está sobreendeudado? ¿Cuándo tiene mala fe? Si cada Estado determina el concepto, poca armonización se va a lograr, habida cuenta de las diferencias existentes actualmente y la presencia de regulaciones europeas muy restrictivas.
Respecto del deudor de buena fe, defendió un sistema de presunción iuris tantum, de forma que los acreedores puedan demostrar la mala fe y no tenga que probarla el deudor. En cuanto al requisito de que el plan de pagos sea proporcional a los ingresos, el ponente planteó la cuestión de cuándo se pueden considerar suficientes unos ingresos para exigir el abono de un determinado nivel de pasivo. De nuevo, criticó la indefinición de la regla europea y la disparidad de soluciones cuando se deja en manos de terceros la determinación de la viabilidad de un plan de pagos. También es preciso tener en cuenta las diferencias en torno al umbral de bienes inembargables en los distintos países y que determinarían qué ingresos son disponibles. Defiende un sistema eficiente que logre la rápida recuperación del deudor para que toda la sociedad se beneficie de sus ventajas, debiendo el crédito público verse afectado por la exoneración.
Posteriormente se celebró la última mesa redonda sobre el “Nuevo régimen de Segunda Oportunidad. La adaptación del Derecho español8” en el que intervinieron Don Juan Mora Sanguinetti. Economista Titulado del Servicio de Estudios del Banco de España-Eurosistema, el profesor I. Tirado y M. Cuena. Después de analizar los efectos económicos de tener un régimen de segunda oportunidad y posteriormente se valoraron los cambios que serían necesarios en la legislación española para su adaptación a la Propuesta de Directiva de segunda oportunidad.
Clausuró el congreso Don Ángel Rojo, quien, entre otros temas, defendió que todos los operadores del mercado se beneficien de un sistema de información crediticia y no debe restringirse a las entidades financieras. Defendió conocimiento público de los procedimientos judiciales en curso contra los operadores del mercado. Es imprescindible conocer el grado de cumplimiento de las obligaciones y ese dato lo proporciona la judicialidad, es decir, grado de obligaciones incumplidas y grado de reacción judicial de los acreedores.
En suma, y como conclusión, el diseño de un sistema de información crediticia tiene un impacto económico importante que permite equilibrar la legislación en materia de insolvencia, sin que ello conlleve necesariamente el encarecimiento del coste del crédito.
Nuestro agradecimiento a los ponentes, patrocinadores, colaboradores y, por supuesto, al Colegio Notarial de Madrid por cedernos su maravillosa sede para la celebración de este congreso, así como por toda la ayuda prestada en la organización.

1 Disponible la versión online de la conferencia https://www.youtube.com/watch?v=5M7snNShtIY&list=PLdoGdp08E7EMQzmCPabKDg6pa2d4KxEg5&index=2
2 Disponible la versión online de la conferencia https://www.youtube.com/watch?v=XNUoQL-ipcg&index=3&list=PLdoGdp08E7EMQzmCPabKDg6pa2d4KxEg5
3 Disponible online https://www.youtube.com/watch?v=iKvdfvJ-oXg&list=PLdoGdp08E7EMQzmCPabKDg6pa2d4KxEg5&index=4
4 Disponible online https://www.youtube.com/watch?v=M8aoRDjZnjI&index=5&list=PLdoGdp08E7EMQzmCPabKDg6pa2d4KxEg5
5 Disponible online https://www.youtube.com/watch?v=ohkXRthPEtg&list=PLdoGdp08E7EMQzmCPabKDg6pa2d4KxEg5&index=6
6 Disponible online https://www.youtube.com/watch?v=v76w98iXXLE&list=PLdoGdp08E7EMQzmCPabKDg6pa2d4KxEg5&index=8
7 Disponible en https://www.youtube.com/watch?v=WQxKULWrBcc&t=144s
8 Disponible en https://www.youtube.com/watch?v=y96LpOKFt8o&index=10&list=PLdoGdp08E7EMQzmCPabKDg6pa2d4KxEg5