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REVISTA78-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 78
MARZO - ABRIL 2018

Por: MARÍA LINACERO DE LA FUENTE
Catedrática de Derecho Civil UCM



A D. Manuel Peña Bernaldo de Quirós, modelo de trabajo y honestidad

La obra colectiva Tratado de Servidumbres que he tenido el placer de dirigir ha sido presentada recientemente en el Colegio Notarial de Madrid. El Tratado fue valorado de forma elogiosa por todos los ilustres intervinientes. En dicho acto se destacó que se trataba “de un magnífico libro, con una sistemática completa y con un elenco de autores excepcional, un libro perteneciente a la categoría de obra dogmática con un sólido fundamento en los principios y extraordinariamente práctico”.

La obra se ocupa de una institución clásica, de abolengo y antigüedad. Partiendo del carácter secular de la figura, el Tratado ofrece perfiles nuevos y reconstruye la categoría conceptual de este derecho real. Y realiza dicha labor, con rigor académico, desde una perspectiva dinámica y de clarificación del panorama jurídico de esta institución, que tradicionalmente ha estado plagado de dificultades.
Respecto a su arquitectura jurídica, la obra se estructura en doce capítulos divididos en dos partes.
Dentro de la primera parte, los cinco primeros capítulos versan sobre el Concepto, Naturaleza, Caracteres, Clases, Constitución y Extinción de las servidumbres, y son obra del Profesor Titular de la Universidad Complutense de Madrid, D. Bernardo Gómez Corraliza. El sexto capítulo, sobre Protección del derecho real de servidumbre, es obra del Profesor Titular de la Universidad de Valladolid, acreditado a Catedrático, D. Santiago Hidalgo García.
La segunda parte aborda las Servidumbres legales. De la servidumbre de aguas, desagües de edificios y daños por humedades y de ella se ocupa el Catedrático de la Universidad de Zaragoza, D. José Luis Moreu Ballonga; el régimen legal de luces y vistas es obra del Profesor Contratado Doctor de la Universidad Complutense de Madrid, D. Juan Carlos. Jiménez Mancha; la servidumbre de paso es obra D. Manuel Pulgar Malo de Molina, notario de Baena; y, finalmente, medianería y obras intermedias e inmisiones es obra de D. Ángel Serrano de Nicolás, notario de Barcelona y Profesor Asociado de la Universidad Pompeu Fabra. Asimismo, ha colaborado en el desarrollo de la obra D. Higinio Pí Guirado, notario de Granada.
Los respectivos capítulos se clausuran con unos Anexos de sentencias de Audiencias, Tribunal Supremo y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y un repertorio de Bibliografía.
En orden a las líneas esenciales del libro pueden hacerse algunas consideraciones necesariamente someras ya que es imposible resumir en el presente formato lo que está expuesto en 1614 páginas.

"Además de una institución clásica, estamos ante una materia de plena actualidad por su evidente transcendencia práctica, una materia compleja y con una elevadísima litigiosidad"

El Tratado de Servidumbres se ocupa de una institución clásica y de solera, profundamente enraizada en nuestro sistema de Derecho Civil Patrimonial.
En el estudio de este derecho real han vertido su saber, como se refleja minuciosamente en la obra, los jurisconsultos romanos, los glosadores y postglosadores, los juristas de la codificación y los tratadistas actuales.
Pero además de una institución clásica, estamos ante una materia de plena actualidad por su evidente transcendencia práctica, una materia compleja y con una elevadísima litigiosidad.
La metodología de la obra se caracteriza por la claridad expositiva, la riqueza bibliográfica y el tratamiento interdisciplinar, siendo constante el estudio de las fuentes legislativas, Derecho Comparado y Derechos Civiles forales.
El Tratado de Servidumbres contiene aportaciones y ofrece perfiles rigurosamente nuevos en algunas materias como las que seguidamente pasamos a exponer.
Se aborda específicamente -cosa que no suele hacerse- la delicada cuestión de la posesión en las servidumbres, con un análisis específico sobre la posesión en las servidumbres discontinuas y en las servidumbres negativas, proponiéndose de lege ferenda la usucapibilidad incluso de estos tipos de servidumbre (naturalmente sobre la base de una nueva regulación de la materia).
La clasificación de las servidumbres es un capítulo esencial de la obra. A partir de un tratamiento de enorme profundidad, el libro sumerge al lector en un estudio clarificador y con importantes aportaciones (v.gr la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas, positivas y negativas, aparentes y no aparentes, o la brillante aportación relativa a las servidumbres personales).

"Un punto especialmente destacado en la obra es la revisión crítica de la jurisprudencia en relación con la calificación positiva o negativa de la servidumbre de luces y vistas, cuestión de enorme transcendencia práctica"

En cuanto a la distinción entre continuas y discontinuas, sobre la base de que el criterio distintivo no es la continuidad o discontinuidad del uso sino la necesidad o no de “un hecho del hombre”, se perfila y define qué sea éste y se reformula la “ regula infalibilis” de Bártolo, actualizándola y enriqueciéndola. En el orden práctico, además de clarificar la distinción entre ambas clases de servidumbres, ello aboca a distinguir, dentro de las continuas, entre continuas de uso continuo y continuas de uso discontinuo (lo que parecería envolver una paradoja), ilustrando la exposición con multitud de ejemplos de la vida real.
La distinción entre servidumbres positivas y negativas -con la trascendencia que lleva aparejada- contiene una aportación que puede calificarse como definitiva. En efecto, frente al criterio del Código Civil (y al de los demás Códigos europeos que tuvieron como modelo el Código civil francés), criterio seguido igualmente por la generalidad de los autores, el Profesor Gómez Corraliza, por razones técnicas, conceptuales e incluso terminológicas, sostiene que “la distinción entre servidumbres positivas y negativas debe hacerse adoptando precisamente el criterio inverso al tradicional y vigente, es decir, debe atenderse al efecto que la servidumbre produce en el dueño del fundo dominante, que es el titular del derecho de servidumbre.
Las positivas, como su propio nombre indica, son aquellas que atribuyen a su titular un poder positivo sobre el fundo sirviente, confiriéndole el derecho de hacer en éste (o, excepcionalmente en el dominante) algo que no podría hacer si no existiera la servidumbre.
Negativas, como su propio nombre también indica, son aquellas que atribuyen a su titular un poder negativo, es decir, prohibitorio o impeditivo, confiriéndole el derecho de prohibir al dueño del fundo sirviente hacer, en su propio fundo, algo que le sería lícito de no existir la servidumbre”.
Respecto a las servidumbres personales, partiendo de que su regulación en el Código Civil es prácticamente inexistente, se propone de lege ferenda una nueva y completa redacción del artículo 531 CC.
La categoría de las servidumbres personales adquiere en la obra una extraordinaria relevancia. Se trata de una categoría con perfiles propios, distinta del usufructo, uso y habitación, lo que permite enriquecer la figura y adaptarla a las nuevas exigencias del tráfico. En este sentido, y según su autor, la solución adoptada por algunos Derechos forales, que sustituyen la tipología de las servidumbres personales por la de “derechos reales de aprovechamiento parcial”, no es sino una perífrasis del propio nomen de servidumbre (pues toda servidumbre -se configure como predial o como personal- se caracteriza por la parcialidad del uso o aprovechamiento del fundo ajeno).
En definitiva, la obra rescata la figura y alumbra un posible renacimiento de las servidumbres personales, categoría que “puede dar perfecta cobertura a la constitución, con carácter de derecho real, de cualquier uso o aprovechamiento parcial sobre el fundo ajeno, como los tradicionales de caza, pesca, pastos, leñas y otros productos de los bosques, balcón, palco, etc., pero también otros más modernos como la instalación de carteles publicitarios (luminosos o no), antenas u otro tipo de mecanismos para emitir o recibir ondas de telefonía móvil, radio, televisión y u otros tipos de comunicaciones, y asimismo otras figuras tan de nuestros días como la custodia del territorio (que conecta con la función ecológica de la propiedad) o las cláusulas de no competencia”.
Un punto especialmente destacado en la obra es la revisión crítica de la jurisprudencia en relación con la calificación como positiva o negativa de la servidumbre de luces y vistas, cuestión de enorme transcendencia práctica y que, tras la sólida fundamentación realizada por el autor, parece que debería abocar a un cambio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (la misma, antes y después del Código Civil).

"Un examen del artículo 541 CC (constitución por signo aparente) concluye con una propuesta de lege ferenda que, entre otros aspectos, realza la función del notario en el ámbito de aplicación de dicho precepto "

El artículo 585 CC, cuya obligación de retranqueo en las edificaciones es de permanente aplicación en la vida real, es objeto de un profundo examen concluyendo que “dicho precepto -y el retranqueo que establece- será aplicable solo si la servidumbre de vistas fue constituida por título o, excepcionalmente por usucapión (si los huecos están en pared ajena o medianera o en pared propia pero en la misma linde o invadiendo espacio ajeno) o, por último, por signo aparente (igualmente siempre que los huecos estén en pared ajena o medianera o en pared propia pero en la misma linde o invadiendo el espacio ajeno, ya que solo en esos casos puede entenderse que se cumple el requisito de apariencia en cuanto a las vistas)”.
Sin duda, un elevado refinamiento jurídico caracteriza la exégesis del aparente rompecabezas del artículo 597 CC (el comentarista de dicho precepto en otro Tratado reconoce paladinamente que el mismo “le deja perplejo”). Según el Profesor Gómez Corraliza, la exégesis de dicho artículo debe resolverse admitiendo la constitución de la servidumbre sobre cuota indivisa, con la consiguiente inscribibilidad de la misma.
La generalidad de los autores y la jurisprudencia, reafirmada por la DGRN (Res. 27 junio de 1995), vienen sosteniendo que, mientras no recaiga el consentimiento unánime de todos los copropietarios, no queda constituida la servidumbre ni, en consecuencia, procede su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Frente a dicha doctrina y jurisprudencia registral, dicho autor defiende “la plena validez y eficacia jurídico-real (incluida su inscripción) de la constitución de la servidumbre sobre una cuota, en virtud del consentimiento separado o individual de su respectivo titular, si bien, dado el carácter indivisible del uso de la servidumbre, éste no será posible hasta que concurra el consentimiento de todos los copropietarios”. A la sólida fundamentación jurídica (arts. 395, 397, 399, 490, 535, 597-2º y 3º, 609, 1095, 1257, 1483, 858, 813 CC y 13 y 34 LH) se añaden, para acreditarlo, ilustrativos ejemplos de la vida real.
También merece una mención especial el riguroso examen del artículo 541 CC (constitución por signo aparente), que concluye con una propuesta de lege ferenda que, entre otros aspectos, realza la función del notario en el ámbito de aplicación de dicho precepto. Ámbito que, como es bien sabido y por mor de la jurisprudencia, es amplísimo (pues se aplica a cualquier transmisión inmobiliaria -onerosa o gratuita, inter vivos o mortis causa- extendiéndose, además, a los casos de segregación y partición).
La finalidad que con ello se persigue no es otra que evitar las numerosas contiendas -absolutamente inesperadas al otorgarse la escritura- que el actual texto del artículo 541 CC produce entre los otorgantes del negocio de enajenación (y asimilados a éste).
La nueva redacción del artículo 541 CC que se propone de lege ferenda es la siguiente: “La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, antes o al tiempo de celebrarse el negocio de enajenación, el transmitente comunique al adquirente lo contrario o haga desaparecer aquel signo.
En las transmisiones de inmuebles, incluida la partición de éstos, el notario autorizante de la escritura preguntará a los otorgantes si entre la finca objeto de la transmisión y otra perteneciente al mismo transmitente, existe algún signo aparente de servidumbre, informando, en todo caso, a los otorgantes del contenido del presente artículo, advirtiéndoles que, en defecto de pacto expreso sobre el particular, se aplicará lo establecido en el párrafo que precede”.
Otros puntos reseñables son la usucapión de las servidumbres, con propuesta de lege ferenda de usucapibilidad general de éstas; y, en tema de extinción, se distingue entre no uso y prescripción extintiva, configurando el no uso (que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran plazo de prescripción) como plazo de caducidad (caducidad por no uso).

"En opinión de Moreu Ballonga, la situación actual del régimen legal de las servidumbres de aguas en España está considerablemente dificultada, enturbiada y perjudicada"

Las acciones protectoras del derecho de servidumbre son objeto de un tratamiento integral y exhaustivo. Su autor, Hidalgo García, extiende su análisis a otros supuestos distintos de las dos acciones tradicionalmente asociadas a su defensa, confesoria y negatoria, siendo constante el manejo de la doctrina, enriquecido con unos útiles formularios y una amplísima y reciente jurisprudencia.
La segunda parte de la obra relativa a las servidumbres legales está igualmente adornada por la nota de exhaustividad y erudición que impregna el Tratado.
En materia de “servidumbre de aguas” se examina el panorama legislativo de las aguas, enturbiado por la Ley de Aguas de 1985 frente a la gran Ley de Aguas de 1879, enfatizándose la importancia del Derecho de Aguas y, en particular, de la servidumbre de acueducto. La exposición se ilustra con un extraordinario repertorio de jurisprudencia.
En opinión de Moreu Ballonga la situación actual del régimen legal de las servidumbres de aguas en España está considerablemente dificultada, enturbiada y perjudicada.
Así, y tras referirse a la proliferación de legislaciones autonómicas en materia de servidumbres, dicho autor señala que “en general, el balance de las legislaciones autonómicas de aguas no es, en absoluto, brillante”.
El citado autor, una de las principales autoridades científicas en la materia, propone “la reforma legal o la completa supresión de, al menos, el artículo 565 CDFA. Y mucho mejor de toda la regulación aragonesa sobre servidumbres de aguas copiada del Código Civil”.
Dicho autor hace, además, una acertada interpretación del artículo 557 CC y se ocupa del “desagüe de edificios y daños por humedades”, materia de suma complejidad que es objeto de una moderna reelaboración doctrinal.
La profundidad en los conceptos y antecedentes históricos y legislativos caracteriza el estudio de la medianería. Serrano de Nicolás expone las diversas tesis en torno a la naturaleza jurídica de la medianería (v.gr. comunidad especial, comunidad germánica, o, según la más reciente jurisprudencia, comunidad de utilización), argumentando su posición personal de que la medianería en el Código Civil es una auténtica servidumbre legal (aunque no forzosa), además de un supuesto de mancomunidad no en la titularidad sino en el ejercicio del uso derivado de la servidumbre, noción que desarrolla ampliamente.
El régimen general de luces y vistas es obra de Jiménez Mancha, que realiza una completa y muy ilustrativa exposición de la situación existente, con un enfoque eminentemente práctico.
Baste destacar el excelente estudio de las excepciones al régimen general de límites de luces y vistas estructurado en cuatro apartados: huecos de tolerancia u ordenanza; utilización de materiales traslucidos en la construcción de paredes; apertura de huecos, ventanas y balcones cuando los fundos se hallan separados por vía publica y servidumbre de luces y vistas.

"A mi criterio, cualquier reforma del sistema legislativo -no solo del concreto derecho de servidumbre- debe huir de los intereses de escuela y del oportunismo político y dotarse del armazón sólido de la creatividad doctrinal adornada por cánones de independencia y, sobre todo, de solvencia científica"

La servidumbre de paso, obra de Pulgar Malo de Molina, es tratada con una sistemática clarificadora y enriquecida con la mejor doctrina y la jurisprudencia.
La obra se clausura con el tema de las inmisiones, que se subordina (con un certero criterio) a la protección de la salud y del medio ambiente (arts. 43.1 y 45.1 CE).
Dicha materia conectaría con un progresivo reconocimiento del daño moral frente a inmisiones excesivas o ilegítimas. En el escenario actual y, en mi opinión, el daño moral (pretium doloris) debe adaptarse a las convicciones sociales actuales (v.gr. progresivo reconocimiento del daño moral en materia de accidentes laborales, familia, inmisiones) y a los principios consagrados constitucionalmente (v.gr. justicia, dignidad, respeto a los derechos de los demás).
El Tratado de Servidumbres se ocupa de una institución clásica, no obstante, se trata de un libro especialmente atento a la necesidad de reformas y cambios legislativos.
Es cierto que los cambios legislativos deben ser prudentes, pero aún es más cierto que los cambios son necesarios. Como afirmaba D. Federico de Castro “todo Derecho vivo… supone una labor creadora y reformadora, en constante lucha con errores modernos, viejos prejuicios y arraigados intereses egoístas”.
En este sentido, considero que en esta materia se ha iniciado un cambio de rumbo, y en la obra que acaba de ver la luz se sientan las bases que fundamentarían posibles reformas.
El derecho de servidumbre estaba necesitado de una reelaboración profunda y el propósito del estudio monográfico realizado -superando el catecismo jurídico de su actual y dificultosa regulación- es conseguir un resultado clarificador, actualizado y creativo, sin perder ni un ápice de rigor jurídico.
A mi criterio, cualquier reforma del sistema legislativo -no solo del concreto derecho de servidumbre- debe huir de los intereses de escuela y del oportunismo político y dotarse del armazón sólido de la creatividad doctrinal adornada por cánones de independencia y, sobre todo, de solvencia científica.
No puedo concluir la reseña de este Tratado sin reconocer a todos los autores el trabajo realizado y felicitarles por el resultado conseguido.
Me consta que el esfuerzo realizado en la elaboración del Tratado ha sido inmenso, pero habrá merecido la pena si facilita la inteligencia de una categoría jurídica especialmente compleja como el derecho real de servidumbre.

Palabras clave: Derecho real de servidumbre, Obra dogmática con sólido fundamento en los principios, Aportaciones doctrinales y posibles reformas.
Keywords: Real right of easement, Dogmatic work with solid foundations in principles, Doctrinal contributions and possible reforms.

Resumen

El Tratado de Servidumbres se ocupa de una institución clásica, de abolengo y antigüedad, una materia compleja y con una elevadísima litigiosidad. Dicho Tratado, partiendo del carácter secular de la figura, ofrece perfiles nuevos y permite considerar que en esta materia se ha iniciado un cambio de rumbo, sentándose las bases que fundamentarían posibles reformas.

Abstract

The Tratado de Servidumbres [Treatise on Easements] looks at a classic institution, with an extensive lineage and history - a complex subject with a very high level of litigiousness. This Treatise is based on the secular nature of the institution, and offers new profiles and suggests that a change of direction has begun in this field, laying the foundations that may underpin possible reforms.