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PARTE GENERAL

NACIONALIDAD. EFECTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA DEL ARTÍCULO 17 CC
STS 14 de noviembre de 2016. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Al nacido en Puerto Rico en 1974 de padre norteamericano y madre española le resultaba de aplicación el artículo 17 CC, según redacción de la Ley de 15 de julio de 1954, que establecía que son españoles “los hijos de madre española, aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre”, siendo la regla general, por tanto, la transmisión de nacionalidad española únicamente a través del padre, que en este caso ostentaba la nacionalidad norteamericana, y que fue la adquirida iure sanguinis por el hijo.
Dicho precepto deviene inconstitucional en 1978: el legislador, consciente de ello, modificó la normativa por la Ley de 13 julio de 1982, en la que ya no discriminaba entre padre y madre sino que declaraba que “son españoles de origen: 1.- Los hijos de padre o madre españoles...”; pero no estableció un régimen transitorio entre ambas regulaciones para las situaciones producidas con anterioridad.
La Constitución es la norma suprema de inmediata aplicación tras su promulgación, pero no se aplica retroactivamente cuando afecte a situaciones agotadas con anterioridad a ésta. Procede, además, la imposición de costas a la parte recurrente, pues no ejercitó la opción que le brindaba la disposición transitoria segunda de la Ley 18/1990 precisamente para adquirir la nacionalidad española a los hijos de mujer española nacidos antes de la entrada en vigor de la Ley 51/1982, a los cuales les correspondiera seguir, según la legislación entonces vigente, la nacionalidad extranjera del padre. También podría haberse acogido a la disposición adicional 7ª de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura.

EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL ORDEN DE LOS APELLIDOS
STS 10 de noviembre de 2016. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En un proceso de reclamación judicial de filiación no matrimonial por parte del padre, la madre, demandada y que no se opone a la determinación de la filiación, formula demanda reconvencional solicitando que no sea alterado el orden de los apellidos de los menores. Al tiempo en que se dictó sentencia en primera instancia la vigencia indiscutible del artículo 109 CC hacía necesario que primara el apellido paterno en primer lugar, y sólo el materno en segundo. Ello supondría, al estimarse la reclamación de la filiación, un cambio de los apellidos ya que, antes, al estar solo determinada la filiación materna, el de la madre aparecía en primer lugar.
Pero a fecha de hoy, el Tribunal Supremo desecha una respuesta estrictamente literal de la cuestión, aduciendo la innegable presencia del interés superior del menor, que debe utilizarse como criterio rector a la hora de dirimir la cuestión y que justificaría suficientemente una interpretación correctora de la norma. El nombre y los apellidos constituyen un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y por ello, en aras de la igualdad de género, se ha prescindido de la histórica prevalencia del apellido paterno.
La utilización del interés superior del menor en este caso se afronta desde la siguiente perspectiva: no debe preguntarse el Tribunal si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos sino, al contrario, partiendo del que actualmente ostenta como primero, el de su madre, debe inquirirse si hay beneficio en el cambio solicitado. No constando tal beneficio, no existe razón para alterar el primer apellido con el que se le viene identificando, que tiene una relevancia individualizadora superior.

DERECHOS REALES

EL DESTINO DE TIZONA: EL CID CAMPEADOR Y LA USUCAPIÓN
STS 16 de noviembre de 2016. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Tizona fue la espada que blandió Rodrigo Díaz de Vivar, más conocido como el Cid Campeador. Una espada que tras su muerte, y la utilización de su cadáver con fines intimidatorios que la literatura le atribuye, acabó llegando a Navarra de la mano de su hija Ana María. Inventariada en la armería de distintos reyes, fue objeto de un regalo por parte de Fernando el Católico a Monsen Pierres de Peralta el Joven, en recompensa por los grandes servicios prestados a la Corona de Aragón, consistentes, específicamente, en las gestiones de mediación realizadas para lograr el matrimonio de aquél con Isabel de Castilla.
En pleno siglo XXI, el Tribunal Supremo ha dirimido la cuestión de quién es hoy el legítimo propietario de Tizona, que como todas las grandes espadas, tiene un nombre propio y, en este caso, hasta un litigio propio. Habiendo estado ligada históricamente al Mayorazgo de Falces, y a un marquesado que por privacidad silenciamos, ha pasado de padres a hijos con el devenir de los siglos. No obstante, la sucesión en el marquesado se frenó en la línea recta por falta de descendientes y el título acabó recayendo en la hermana del marqués. Éste, sin embargo, había otorgado testamento disponiendo de todos sus bienes en favor del matrimonio que le había cuidado hasta sus últimos momentos. En dicho testamento, no se hizo mención especial sobre Tizona, pero debíase entender comprendida en él.
De buena fe, la hermana del marqués, la nueva marquesa, creyó que Tizona estaba ligada históricamente al marquesado y así hizo uso de ella durante años. Cedida a varias exposiciones, la marquesa ostentó su posesión mediata, una posesión en concepto de dueño como resultaba acreditado constantemente, ya que para todas las operaciones realizadas sobre la espada se recababa la autorización de la marquesa que, gustosa, la otorgaba. Esta posesión, como nos recalca el Supremo, duró más de seis años, y por tanto, sin necesidad de ningún otro requisito, desencadenó la adquisición de la propiedad por la señora marquesa que, aun teniendo posesión y buena fe, no era la legítima dueña de Tizona. Sin embargo, gracias al fenómeno de la usucapión extraordinaria, el destino de Tizona se aparta de sus legítimos herederos, para ponerse de nuevo al servicio del marquesado, no sea que se vuelva a necesitar de sus servicios por un nuevo héroe (o heroína) que la quiera blandir por y para España.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

LA AUSENCIA DE AVALES INDIVIDUALIZADOS EN LAS PÓLIZAS COLECTIVAS
STS 21 de diciembre de 2016. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La paralización masiva de las promociones inmobiliarias ocasionada por la crisis económica de los últimos años ha dado lugar a la entrada en juego de los mecanismos previstos en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuya vigencia se ha mantenido hasta el 31 de diciembre del pasado año. En el presente caso, entregada a cuenta una cantidad, la promotora constituyó un aval colectivo con una entidad bancaria a los efectos de asegurar la devolución de las cantidades percibidas en caso de falta de construcción de las viviendas. No obstante, no se llegaron a otorgar los avales particulares a favor de los compradores que entregaron el dinero a cuenta, razón que la entidad bancaria esgrimía para desvincularse de su obligación de atender a las devoluciones correspondientes.
La finalidad tuitiva de la norma, que exige el aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta, debe interpretarse eximiendo de responsabilidad al comprador de la no emisión del certificado individual a su favor. La negligencia del promotor no puede utilizarse como argucia para esquivar la protección dispensada por la norma. Al concertar el aval colectivo la entidad avalista asume su obligación de cubrir la eventualidad garantizada (esto es, restituir las cantidades anticipadas). La emisión por ésta de los certificados individuales facultaría a los compradores para hacer efectivo en la vía ejecutiva este derecho. Pero, dice el Tribunal Supremo, la ausencia de estos avales individuales no impide que la obligación de restitución mencionada pueda ser desatendida. La entidad bancaria debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, que los contratos de compraventa ya se habían celebrado y podría haber emitido los correspondientes avales individualizados. Asumían conjuntamente entidad bancaria y promotor la responsabilidad de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta, si el promotor no cumplía su obligación. Y, por consiguiente, concluye el Tribunal que no debe admitirse que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, éste pueda escudarse en la ausencia del mismo para eximirse de responsabilidad.

EL CONTRATO DE SWAP TIENE CAUSA LÍCITA
STS 24 de noviembre de 2016. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La cuestión planteada en esta sentencia es obtener la declaración de nulidad de un contrato de swap alegando la inexistencia o ilegalidad de la causa contractual.
El Tribunal Supremo aclara que la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Y que esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al artículo 1275 del Código Civil cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo. Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico. Y el Tribunal Supremo concluye que, además de ser los contratos de swap , contratos aleatorios en los que cada parte resulta acreedora o deudora frente a la otra parte según sea la evolución del índice de referencia utilizado con relación al nacional y los demás términos del contrato, repite que la existencia de una conexión funcional entre el contrato de préstamo y el contrato de permuta financiera cuando el swap ha sido concertado con una función de cobertura respecto de la fluctuación del tipo de interés variable a que ha sido concertado un contrato de préstamo u otro similar. Y que para determinar si los contratos de préstamo mercantil y permuta financiera celebrados entre las partes son completamente autónomos e independientes entre sí, o por el contrario, están conectados e interrelacionados, habrá que atender a su causa negocial. En concreto, la causa del contrato de swap hay que buscarla en su función jurídico-económica, que en un caso de permuta de tipos de interés es la cobertura para el cliente, deudor por razón de préstamo o crédito, del riesgo que puede derivarse de la fluctuación del tipo variable al que se referencia su financiación. Por eso, en aquel caso, concluimos que ambos contratos conformaban una unidad jurídico-económica y que, por ello, vencido y extinguido el préstamo, carecía de sentido (causa) la subsistencia del swap.

LIBERACIÓN DEL FIADOR DE UN PRÉSTAMO MERCANTIL TRAS EL VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO POR IMPAGO DE CUOTAS. PROCEDE POR FALTA DE EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL: ARTÍCULO 1847 CC
STS 1 de diciembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.
 
Celebrado contrato de préstamo mercantil con fiadores, una de las cláusulas del contrato prevé que los fiadores puedan ser liberados de su condición entre otras cosas si, con posterioridad, se constituye hipoteca mobiliaria en garantía del préstamo sobre los bienes que fueron adquiridos con el dinero prestado. Ocurre que antes de la constitución de la hipoteca mobiliaria el Banco da por vencido el préstamo por impago de tres cuotas. El fiador demanda a la entidad bancaria para ser liberado de la fianza, tras la constitución de la hipoteca mobiliaria; en primera instancia el juez estima la demanda, pero en segunda instancia la Audiencia Provincial revoca la sentencia por haber sido ejercitada la demanda extemporáneamente ya que al tiempo de la misma el préstamo era líquido y exigible. El fiador recurre en casación y el Tribunal Supremo estima el recurso al no apreciar que la demanda se interpusiera fuera de plazo porque no había límite temporal para la constitución de la hipoteca mobiliaria en el contrato pactado y porque la fianza permanece vigente hasta que se cumpla o extinga la obligación principal, lo que no ocurre por el mero hecho de haberse vencido anticipadamente el préstamo.

DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARTÍCULO 47.3 LAU 1964: NO PODRÁ EJERCITARLO EL INQUILINO EN CASO DE QUE EL NUEVO PROPIETARIO ADQUIERA LA VIVIENDA COMO CONSECUENCIA DE DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE UNA COSA COMÚN POR HERENCIA O LEGADO
STS 14 de noviembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En relación al presente supuesto de hecho, se trata de un contrato de arrendamiento sobre vivienda estipulado en 1962 y sujeto, por tanto, a la LAU 1964; el arrendador fallece y en 2003 se adjudican por herencia el citado inmueble sus seis hijos; cinco años más tarde dos de ellos venden su parte a los otros cuatro y finalmente en 2010 los otros cuatro coherederos dividieron horizontalmente el inmueble en cuatro viviendas y se adjudicaron cada uno de ellos la propiedad de una; la vivienda objeto del litigio y cuyo arrendamiento había estipulado el causante en 1962 es adjudicada a un heredero que se opone a la prórroga forzosa del contrato por necesitar la vivienda para sí, de modo que demanda a la inquilina para desahuciarla, momento en que la misma conoce la adjudicación del dominio derivada de la división de la cosa común y pretende ejercitar el derecho de retracto del artículo 47.3 LAU 1964 argumentando que cuando los comuneros pasaron de ser seis a cuatro se produjo una transmisión inter vivos, presupuesto del citado derecho de adquisición preferente. Ni en primera ni en segunda instancia es apreciada la reconvención de la inquilina, quien recurre en casación. El Tribunal Supremo desestima el recurso por apreciar la excepción del artículo 47.3 LAU, y declara que no procede el retracto del inquilino en caso de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado sin que se pueda entender que se trate de una comunidad preconstituída para defraudar al arrendatario pues lo que se produjo en 2008 fue una liquidación parcial para la extinción de la proindivisión, mediante la agregación de cuotas, sin introducción de terceros ajenos.

EL ARRENDATARIO, PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO, NO ES NECESARIO QUE TENGA LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA FINCA. EL PLAZO DE CADUCIDAD SE CUENTA DESDE EL EFECTIVO CONOCIMIENTO DE LA VENTA Y DE SUS CONDICIONES, NO BASTA LA PUBLICIDAD REGISTRAL PARA SU CÓMPUTO
STS 21 de noviembre de 2016. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Esta sentencia contiene dos pronunciamientos interesantes sobre el ejercicio del derecho de retracto de una finca urbana al amparo del artículo 25 LAU. En primer lugar, es si el arrendatario puede ejercer el derecho de retracto previsto en la LAU aun cuando al tiempo de ejercerlo no esté en posesión física o material del inmueble arrendado, bastando con que lo posea de forma mediata o jurídica (el inmueble está subarrendado). Señala el Tribunal Supremo que es al arrendatario, y no al subarrendatario, a quien se le reconoce el derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la situación posesoria característica del arrendamiento, mediata o inmediata, según los casos, con presencia en dos relaciones distintas y coexistentes con el arrendador y con el subarrendatario, y esta especial relación con la vivienda o local es lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento (...). Es evidente, por tanto, que manteniéndose el derecho de adquisición preferente, en la vieja y nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que no es posible, sin una referencia expresa, es reconocer al arrendatario un derecho -subarriendo- y negarle otro -retracto- cuando lo ejercita y mantiene en legal forma...
La otra cuestión es cuando empieza el plazo de caducidad para ejercitar el derecho de retracto. El Tribunal Supremo declara que del artículo 25.3 LAU se desprende la exigencia al adquirente de una conducta activa a efectos de consolidar su adquisición una vez transcurra el plazo apto para el ejercicio del retracto, de modo que está obligado a notificar fehacientemente al arrendatario todas las condiciones de la venta cuyo conocimiento resulta necesario para poder decidir sobre el ejercicio del retracto y sólo a partir de ese momento comienza a correr el plazo de caducidad de treinta días establecido en la ley y repite, siguiendo otra sentencia anterior, que debe modularse el rigor del mandato contenido el artículo 25.3 LAU, en el sentido de que pese a que el precepto establece que el derecho de retracto caduca a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente debe hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, tal notificación no resulta necesaria cuando aparezca probado que el arrendatario ha tenido pleno y exacto conocimiento de la venta o transmisión y de sus condiciones. Este será el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad que establece el artículo 25. 3 LAU e, incluso, añade que doctrina conforme a la cual la publicidad registral del acto traslativo de dominio no desplaza el deber legal impuesto por la norma, ni tiene virtualidad de cara a considerar acreditado el conocimiento completo y exacto de las condiciones de la venta, advirtiendo la jurisprudencia de esta Sala acerca de la claridad y rotundidad del mandato legal, eliminando la ficción del Registro y su consiguiente presunción de conocimiento de los hechos inscritos.

FAMILIA

EL INTERÉS DEL MENOR COMO CRITERIO FUNDAMENTAL PARA DETERMINAR EL RÉGIMEN DE GUARDIA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
STS 5 de diciembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Señala el Tribunal Supremo que de la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 CC resulta que la forma de guarda y custodia debe atender únicamente al interés del menor. Y al no conceptuarse ni en el artículo 92 CC ni en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, qué debe entenderse por interés del menor, debe ser el juzgador en cada caso quien lo determine según las circunstancias. En la sentencia se pone de manifiesto que aun siendo el régimen de guarda y custodia compartida el deseable porque favorece la normalidad en la vida de los menores y la relación con ambos progenitores, en el caso concreto no puede fijarse, en contra de lo pretendido por el padre recurrente en casación, por falta de prueba, y por no aportarse un plan de guarda y custodia contradictorio que supla al establecido por el juez, lo cual impide al juez determinar si la guardia y custodia compartida es la propuesta más conveniente para el interés de los menores.

MERCANTIL

ESCISIÓN PARCIAL Y ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL
STS 21 de noviembre de 2016. Ponente: Don Ignacio Sánchez Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La junta universal de una sociedad después declarada en concurso de acreedores aprueba la escisión parcial de la rama de actividad de arrendamiento inmobiliario a favor de otra sociedad beneficiaria. La administración concursal ejercita la acción rescisoria frente a la transmisión de activos que conllevó la escisión, pues entiende que la salida del patrimonio escindido de la concursada se hizo a título gratuito (la contraprestación por el patrimonio escindido no la percibe la sociedad escindida sino los socios de ésta) constituyendo una presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial.
El artículo 47.1 LME veda, por razones de seguridad jurídica, cualquier acción impugnatoria posterior a la inscripción registral, por lo que la escisión quedaría a salvo de las rescisorias comunes del Código Civil y de la reintegradora concursal. Aun en el caso en que se entendiera que cabía ejercitar la rescisión concursal, ni operaría la presunción de perjuicio iuris et de iure del artículo 71.2 LC, pues la causa de la escisión no es la mera liberalidad, ni tampoco la presunción iuris tantum del artículo 71.3.1º LC, porque no existe un acto dispositivo a título oneroso de la sociedad escindida a favor de la beneficiaria, al haber un canje de acciones.
El artículo 47.1 LME no menciona expresamente la rescisión concursal (como ocurre por ejemplo con los acuerdos de refinanciación) pero constituye una norma especial que determina la inimpugnabilidad de la fusión inscrita en el Registro Mercantil, y por ende de cualquier modificación estructural. Supone una exclusión legal que afecta a todas las acciones de impugnación que conlleven la ineficacia de la operación, salvo la nulidad basada en el incumplimiento de los requisitos legales, que además deberá ejercitarse en un breve plazo de tiempo, tres meses.
Los acreedores gozan de derecho de oposición, lo que les impide impugnar la escisión una vez inscrita, y quedan a salvo los derechos de los socios y de terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, así como la responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas a las que queda sujeta la sociedad beneficiaria hasta el importe del activo neto atribuido.
    
AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO
STS 21 de noviembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se plantea la extinción de la vigencia de dos avales a primer requerimiento tanto con relación a la interpretación de la voluntad negocial de las partes, respecto de la fecha de cumplimiento del contrato (la vigencia quedaba determinada con relación a la fecha prevista en el contrato para el cumplimiento de la obligación de entrega de unos vagones), como por la aplicación del artículo 1851 CC en atención a la modificación o novación del plazo de cumplimiento inicialmente pactado, sin el consentimiento del avalista.
No cabe atender a la voluntad realmente querida por los contratantes cuando los términos del contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de las partes. En el caso objeto de litigio, las partes no concretaron un específico plazo de vigencia, distinto al previsto expresamente con relación al cumplimiento del contrato tras la entrega del último vagón del tren. Se extingue el aval por no haber consentido su titular las prórrogas como consecuencia de la paralización de los trabajos de remodelación y modificación del calendario de entrega.

DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD POR REDUCCIÓN DEL PATRIMONIO POR DEBAJO DE LA CIFRA DE CAPITAL SOCIAL
STS 24 de noviembre de 2016. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

A efectos de determinar si la sociedad ha incurrido en causa de disolución ex artículo104.1.e) LSRL, hoy artículo 363.1.d) LSC, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, señala el Tribunal Supremo, que el patrimonio neto debe calcularse teniendo en cuenta tanto las previsiones del Plan General de Contabilidad, y lo dispuesto en el artículo 36.1.c) del Código de Comercio, el cual, conceptúa el patrimonio neto para la elaboración del balance de la sociedad. De este artículo resulta que el patrimonio neto es el valor residual después de deducir el pasivo, pero incluyendo en el patrimonio las aportaciones realizadas por los socios ya fuera en el momento fundacional o con posterioridad.
En el caso que nos ocupa, la fijación del patrimonio neto de la sociedad plantea el problema de cómo conceptuar determinadas aportaciones que los socios realizaron a favor de la sociedad. Como señala el Tribunal Supremo si dichas aportaciones se realización por los socios a fondo perdido para compensar pérdidas no deben contabilizarse en el pasivo. Sin embargo, si se realizaron a título de préstamo, siempre y cuando no sean préstamos participativos, deben computarse en el pasivo. Considerando la sala 1ª que se trata de créditos de la sociedad contraídos con los socios, deben éstos computarse en el pasivo. Finalmente señala la sentencia, a efectos interpretativos, que para probar si estamos ante aportaciones, debe constar claramente la voluntad de los socios de que las aportaciones se realizaron a fondo perdido, correspondiendo a la sociedad la prueba. Del supuesto que aquí se trata se deduce de los propios balances anteriores a la demanda de disolución, que estaban contabilizadas dichas aportaciones como créditos de los socios, motivo por el cual el Tribunal Supremo desestima el recurso y confirma la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Sevilla.

DISOLUCIÓN DE COOPERATIVA COMO CONDICIÓN PARA LA DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES
STS 24 de noviembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En un contrato de prestación de ayuda financiera, por el que un cooperativista paga la deuda que la Cooperativa tiene con otro cooperativista, se estipula que, si bien el primero adquirirá con carácter definitivo un 75% de los títulos de aportación al capital social que representaban la deuda cuando finalice un arrendamiento de industria que tiene con la Cooperativa, no podrá exigir la devolución de las aportaciones hasta el momento en que se disuelva la Cooperativa -cuya duración es indefinida-. Tras la extinción del arrendamiento, cuando posteriormente causa baja de socio reclama el pago de dichas cantidades. Entiende el Tribunal Supremo que la disolución de la Cooperativa como evento que determina la devolución de las cantidades no es término (indefinido), sino condición; y nula por quedar su cumplimiento a voluntad de la deudora dada su duración indefinida (art. 1115 CC), siendo los Tribunales los que deben fijar un plazo para la devolución (art. 11128 CC). No obstante, sí estima que deberá realizarse con sujeción al procedimiento de reembolso de las aportaciones previsto en sus estatutos, por la posible deducción desde la baja de las pérdidas imputables al socio en ese ejercicio.

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA Y AUTOCONTRATACIÓN
STS 25 de noviembre de 2016. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El mismo administrador de dos sociedades emite un pagaré de una a favor de la otra para la devolución de un préstamo entre ambas realizado hace más de quince años -por tanto, prescrita la acción para reclamarlo-. El Tribunal Supremo entiende que, dado el carácter de representación orgánica (no voluntaria) del administrador, son las propias sociedades las que actúan, por lo que no puede apreciarse un supuesto de autocontratación -y ello sin perjuicio de las acciones de responsabilidad social contra el administrador-. Asimismo, la emisión del pagaré, como forma de instrumentalizarse la devolución del préstamo, constituye una renuncia tácita a la prescripción ganada, conforme al artículo 1935 CC.

EL LÍMITE DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA DETERMINACIÓN DEL PLAZO PARA EL PAGO Y EL CONTROL DE ABUSIVIDAD FRENTE A LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
STS 23 de noviembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, siguiendo una interpretación sistemática de la normativa aplicable, señala el carácter imperativo de la limitación del plazo para el pago. En un principio la Ley 3/2004, de 29 diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en adelante LLCM), establecía en su artículo 9.1 el carácter subsidiario del plazo establecido en el artículo 4.1 frente al fijado por voluntad de las partes. Sin embargo, esta antinomia entre el artículo 4.1 y 9.1 ha sido superada tras las modificaciones operadas por la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la LLCM, y la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (en adelante LMAE). En esta última se suprimió la referencia al carácter subsidiario de los plazos fijados por la LLCM y se establece como doctrina jurisprudencial el carácter imperativo de los mismos que señala que, en ningún caso, se podrá pactar un plazo superior a sesenta días naturales a contar desde la entrega del bien o prestación del servicio salvo las excepciones legales.
En cuanto al control de abusividad frente a la doctrina de los actos propios. Se establece como doctrina jurisprudencial que la mera celebración del contrato no constituye un acto propio que impida a la parte débil, objeto de tutela, ejercitar su derecho a que judicialmente se revise la legalidad de las condiciones impuestas de acuerdo con el control de abusividad… como reacción contra el posible abuso de derecho en la contratación, cuando las partes contratantes no están en igualdad de condiciones.

NULIDAD DE LA JUNTA POR NO ATENDER A LA PUBLICACIÓN DEL COMPLEMENTO DE LA CONVOCATORIA PRESENTADA DENTRO DEL PLAZO LEGAL PERO EN LA SEDE CENTRAL DE NEGOCIOS Y NO EN EL DOMICILIO SOCIAL
STS 24 de noviembre de 2016. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, en contra de la Primera Instancia y la Audiencia, falló a favor del recurrente en este caso concreto en el que, basándose en el principio de buena fe del artículo 7 CC y el consiguiente principio general de derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, la solicitud de que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general no fue presentada en el domicilio social como exige la Ley de Sociedad de Capital en el artículo 172 sino en la sede central donde se realizan la mayor parte de las operaciones.
El Tribunal Supremo entendió que los hechos probados de que los administradores no rechazaron la petición y accedieron a la publicación del complemento del orden del día respecto de dos juntas generales celebradas el año anterior a la junta controvertida generó en el socio minoritario la expectativa de que las peticiones de complemento del orden del día, previstas en el artículo 172 LSC, podían presentarse en la sede de negocios. Por tanto, no podría rechazarse tal petición presentada de nuevo en la sede central pues implicaría proceder en contra de los propios actos y equivaldría a un rechazo injustificado de la petición de complemento. Además, siguiendo una interpretación finalista de la norma, las formalidades establecidas en el artículo 172 LSC no son el fin en sí mismas si no el medio para poder alcanzar el verdadero fin de la norma: asegurar la efectividad del derecho de la minoría al complemento de convocatoria.

INSUFICIENCIA DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA REALIZADO POR DOS DE LOS TRES APODERADOS MANCOMUNADOS
STS 21 de noviembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, a diferencia del Juzgado de Primera Instancia que se basaba en el hecho de que si no tendría lugar un enriquecimiento injusto y que entendía que la anulabilidad por falta de firma de uno de los apoderados mancomunados se salvaba con su posterior ratificación, y siguiendo a la Audiencia, establece la insuficiencia de reconocimiento de deuda realizado por dos de los tres apoderados mancomunados y posteriormente ratificado por el tercer apoderado quien había sido cesado después de la firma de aquellos pero antes de la ratificación de este. Señala que si bien la ratificación puede realizarse de forma flexible, bien de forma expresa, o bien de forma tácita, en el presente caso la entidad representada no sólo no ratifica sino que además existe una clara y patente disconformidad con el reconocimiento de deuda firmado por dos de los tres apoderados mancomunados de la representada. Esta disconformidad se manifiesta sobre todo en la reprobación y cese de los apoderados como miembros de la junta rectora de la cooperativa, así como a la interposición de una querella por los delitos de falsificación de documento público y privado y de estafa que finalmente fue archivada. Por tanto, esa ratificación no puede vincular a la entidad representativa máxime cuando el que ratifica ya había sido cesado en su cargo.

LA PRÁCTICA BANCARIA DE EMISIÓN DE UN PAGARÉ EN BLANCO EN GARANTÍA DE UN PRÉSTAMO ES ABUSIVA
STS 2 de noviembre de 2016. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda la cuestión del carácter abusivo de la práctica bancaria consistente en la emisión de un pagaré en garantía de la devolución de un préstamo y, por tanto, la validez y fuerza ejecutiva del mencionado pagaré “en blanco” cuando reúne los requisitos de los artículos 94 y 95 LCCH y en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC). Esta actuación se debe “para evitar gastos de notario”.
El Tribunal Supremo es claro y declara que “La condición general de los contratos de préstamo concertados con los consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquél, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria”.