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PARTE GENERAL

CAMBIO DE NOMBRE: CONFUSIÓN EN LA IDENTIFICACIÓN
STS 2 de octubre 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La DGRN negó a una persona la posibilidad de cambiar su nombre real (Landelino) por aquél con el que coloquialmente se le conocía (Juan Pablo), pretensión desestimada sobre la base del artículo 54 de la Ley del Registro Civil: el citado cambio suscitaría confusión en la identificación al pretender el uso como nombre de un apellido. El juez de primera instancia entendió que “Juan Pablo” es una expresión consolidada como apellido que por sí misma no es capaz de identificar a una persona como varón y que por tanto induce a error en cuanto al sexo “reputándose una variante familiar y coloquial pero nada más”. Para la Audiencia Provincial “Juan Pablo” induce a confusión ya que se trata de un apellido y no consta acreditada la condición simultánea de nombre propio y apellido de varón. Finalmente el Tribunal Supremo señala que los nombres que coloquialmente reciba una persona en el ámbito familiar deben quedar en dicho ambiente. Aduce el Alto Tribunal que el cambio, al coincidir con un apellido y no con nombre de varón, crearía una confusión evidente, entendiendo además que este nombre no ha alcanzado autonomía propia y se ha detenido en el ámbito familiar y coloquial.

LA CAPACIDAD PROCESAL DE GIBRALTAR
STS 13 de septiembre 2017. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Diario ABC publicó una portada, con su correspondiente desarrollo en páginas interiores, sobre la relación de Gibraltar y España, incidiendo en cómo afectaban al Estado español los casos de contrabando de mercancías, blanqueo de capitales y tráfico de drogas que el artículo documentaba en el Peñón. Entre otras informaciones se incluía la consideración de Gibraltar como paraíso fiscal. A raíz de dicha publicación el Gobierno de Gibraltar interpuso demanda contra el Diario ABC solicitando la rectificación de dichas informaciones en el mismo Diario, de forma gratuita y semejante a la información cuya rectificación se solicita.
Las principales cuestiones debatidas a lo largo del proceso han versado sobre dos puntos: la capacidad de Gibraltar para ser parte procesal y su legitimación activa para solicitar la rectificación aludida. La consideración de Gibraltar en la comunidad internacional no es la de un Estado, sino la de un territorio no autónomo, pendiente de desconolización según la ONU, cuya representación en las relaciones internacionales tiene asumida Reino Unido. Esto condujo, en primera y segunda instancia, al equívoco de considerar que no tiene personalidad jurídica propia, y reconocida por España, y que por tanto no podía ser parte en el proceso. El Tribunal Supremo, sin embargo, estima que la determinación de la capacidad para ser parte y su correspondiente capacidad procesal, tratándose de una entidad extranjera debe analizarse desde la perspectiva del proceso que aquí se sigue: un proceso civil. No estamos ante una discusión sobre la idoneidad de Gibraltar para ser un interlocutor reconocido en las relaciones internacionales. Ciertamente, en este caso, habría que negarla sobre la base de que no es territorio autónomo en el sentido del artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas ni parte del Reino Unido, sino colonia de la Corona Británica. Sin embargo, su capacidad para ser parte en un proceso y defender sus legítimos intereses en un litigio civil procede, directamente, de la capacidad de la propia persona jurídica. Capacidad que nuestro artículo 9.11 del Código Civil nos recuerda que deberá ser determinada por la ley nacional. Así, conforme a su legislación interna, el Gobierno de Gibraltar reúne los requisitos precisos para serle reconocida capacidad jurídica y, por consiguiente, capacidad procesal para ser parte.
Respecto a la segunda cuestión controvertida, se alegaba que el Gobierno de Gibraltar no podía solicitar la rectificación ya que los hechos narrados no le afectaban directamente. En ningún momento, por ejemplo, se especifica que sea Gibraltar parte de tales entramados delictivos. No obstante, dice el Tribunal Supremo, la permisividad que se atribuye a las autoridades de la colonia respecto a estas actividades, favorecidas por la normativa del Peñón sobre fiscalidad y secreto bancario, afecta a las instituciones gibraltareñas entre las que de un modo evidente se encuentra su Gobierno. Además, la información transmite hechos que resultan negativos para la sociedad de Gibraltar en su conjunto y puede considerarse al gobierno como legitimado para actuar cuando dicha información resulta perjudicial para la sociedad gibraltareña y debe reconocérsele legitimación activa.
Respecto al derecho de rectificación en sí, aclara el Alto Tribunal que el hecho de que las personas jurídicas no tengan derecho al honor (lo que es doctrina jurisprudencial reiterada) no excluye a éstas la posibilidad de ejercitar aquél derecho. Efectivamente, el derecho de rectificación admite su utilización desconectada del derecho de honor, como tutela de un bien jurídico diferente. Tampoco resulta óbice para estimar el recurso el hecho de que el Gobierno de Gibraltar no haya demostrado la falsedad de la información publicada en ABC, ya que la publicación de la rectificación no supone que el medio informativo deba declarar que dicha información es incierta ni le obliga a modificarla. Tampoco limita la facultad del medio de ratificarse en su información o reforzarla, ni otorga ninguna carta de autenticidad a la versión ofrecida por el Gobierno de Gibraltar. Opera, simplemente, como un complemento de la información que se ofrece a la opinión pública, mediante la aportación de una “contraversión” de los hechos por el sujeto que ha sido implicado por la noticia difundida. El derecho de rectificación, concluye el Tribunal Supremo, constituye un derecho autónomo de tutela del propio patrimonio moral y opera como instrumento de contraste informativo que supone un complemento de garantía de la libre formación de la opinión pública.

LAS COMPAÑÍAS DE TELÉFONOS, EL REGISTRO DE MOROSOS Y LAS INDEMNIZACIONES SIMBÓLICAS
STS 21 de septiembre de 2017. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal falla a favor de la demandante contra una compañía de teléfonos, ORANGE, S.A., que indebidamente incluyo los datos de carácter personal de su cliente en el Registro de Morosos por unas deudas inexistentes debidas a la oposición injustificada de Orange, S.A., a dar de baja la línea. Esto supuso la intromisión ilegítima en el derecho al honor y tuvo como consecuencia que entidades financieras consultaran este Registro con los consiguientes perjuicios para el demandante. Así lo reconocieron tanto la Primera Instancia y la Audiencia como el Tribunal Supremo.
La casación consistió en corregir la cuantía de la indemnización fijada por la Audiencia en base a que fue puramente simbólica. Es doctrina jurisprudencial, 696/2014, de 4 de diciembre, 81/2015, de 18 de febrero y 65/2015, de 12 de mayo y 261/2017, de 26 de abril, el rechazo de este tipo de indemnizaciones en la que no se toman todas las circunstancias del caso en cuenta. Ello supone un efecto disuasorio inverso, ya que en vez de ir contra las prácticas empresariales ilícitas supone una desmotivación para los usuarios agraviados porque no solo no cubriría el daño sufrido sino que no alcanzaría a sufragar los gastos del pleito.

DERECHOS REALES

LAS EXENCIONES DE GASTOS EN ELEMENTOS COMUNES DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL, SIN DERECHO A USAR DE ELLOS, COMPRENDEN TANTO LOS GASTOS ORDINARIOS COMO LOS EXTRAORDINARIOS
STS 4 de octubre de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

De acuerdo con el artículo 9.1 LPH, la comunidad pactó unos estatutos que exoneraban a los titulares de los locales y plazas de garaje del pago de los gastos relativos a la conservación de las instalaciones de la piscina y zonas comunes, sin tener derecho a usar de ellas. Tales partidas son claramente referentes a la conservación del inmueble, como es la sustitución de las bovedillas existentes y mantenimiento de la piscina, obras con las que se pretende el mantenimiento de los elementos comunes referidos; y sin que conste que sean instalaciones que no existieran antes.

APROVECHAMIENTO POR TURNOS. REVENTA DE DERECHOS
STS 27 de septiembre de 2017. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, en su exposición de motivos sí se refería a la protección del consumidor, pero no definía el concepto de “adquirente”. No obstante, sí lo hace la Directiva que traspuso, de donde resulta que para estar protegido por dicha normativa incluso dicho adquirente puede actuar con ánimo de lucro -revendiendo los derechos de uso adquiridos-, siempre que no realice tales actividades con regularidad, porque, en tal caso, dada la habitualidad, podría considerarse que realiza una actividad empresarial o profesional.

DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. EL HECHO DE QUE UNA DE LAS HEREDERAS RESIDA EN EL INMUEBLE DE MAYOR VALOR NO CONSTITUYE TÍTULO DE ATRIBUCIÓN NI CAUSA JUSTIFICADA PARA OBVIAR LA VENTA EN PÚBLICA SUBASTA
STS 5 de octubre de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El tema se centra en si es posible la división o partición de herencia mediante la formación de lotes indivisos y adjudicación de los mismos a los comuneros. La STS 12 de julio de 1996 permite la posibilidad de formalizar lotes indivisos cuando son varios y diversos los bienes incluidos en la partición dado que la forzosa subasta establecida en los arts. 400 y concordantes del Código Civil estaba pensada para cuando la comunidad estaba integrada por un único bien. Sin embargo en el presente caso la sentencia recurrida en casación atribuye la vivienda de más valor a la comunera que vivía en ella y ordena que las tres restantes fincas se sorteen entre los otros tres coherederos, frente a la sentencia de primera instancia que había declarado la copropiedad entre los coherederos condenándoles a subastarlos entre ellos y en su defecto a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños. El Tribunal Supremo declara que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe los artículos 400 y 402 CC en cuanto se ha efectuado una adscripción de bienes indivisos, sin sorteo y con una causa que no tiene refrendo legal que es que la adjudicataria se encuentra viviendo allí. Además se forman unos lotes desproporcionados económicamente, obviando la realidad cual es que todas las fincas deben considerarse indivisibles. Así el Alto Tribunal estima el recurso pues el hecho de que una de las herederas resida en el inmueble de mayor valor no constituye título de atribución ni causa justificada para obviar la subasta.

CONTRATOS

ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO AL DE VIVIENDA: DESISTIMIENTO UNILATERAL
STS 3 de octubre de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.    

El artículo 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), en su redacción aplicable al caso -es decir, la anterior a la dada por Ley 4/2013, de 4 de junio- resulta de aplicación exclusiva a los arrendamientos de vivienda, y no existe similitud ni identidad de razón para aplicar analógicamente dicho precepto (que regula la facultad de desistimiento del arrendatario, indemnizando al arrendador) al arrendamiento para uso distinto del de vivienda. Esta última figura no precisa de tutela específica, estando subordinada a los pactos existentes entre las partes (ex art. 1255 CC): por tanto, aunque los contratantes pudieron regular la facultad de desistimiento unilateral, no solamente optaron por no hacerlo, sino que expresamente se resaltó el carácter obligatorio que para ambas tenía el plazo de duración de los arrendamientos. El arrendador podía solicitar el cumplimiento del contrato, ignorando el desistimiento pretendido por el arrendatario y exigiendo el pago de las rentas adeudadas y las que quedaban por vencer.

GARANTÍAS DE LOS COMPRADORES EN LAS ENTREGAS A CUENTA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PREVISTAS EN LA LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO Y LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 1ª LOE: NO ALCANZA A INVERSORES PROFESIONALES NI A QUIENES COMPRAN PARA REVENDER
STS 26 de octubre de 2017. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En el presente recurso de casación se plantea si la entidad de crédito demandada debe responder con arreglo a la Ley 57/1968 frente al comprador de varias viviendas en construcción de la misma promoción (inicialmente tres viviendas, luego sustituidas por dos) respecto de la totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas por éste en cuentas abiertas por la promotora-vendedora en dicha entidad. Se da la circunstancia de que ni los precontratos ni los contratos de compraventa contenían mención o remisión alguna a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y que en los mismos se pactó que los pagos mensuales aplazados se ingresarían por la parte compradora en una cuenta abierta por la promotora en la entidad Banco Sabadell, que no era la cuenta especial a que se refiere referida Ley. Queda también probado que dicha entidad tenía relación comercial con la promotora, pues es quien financió la adquisición del suelo y de la construcción y también suscribió una línea de avales. El comprador demandó al Banco Sabadell para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa incrementada con un 6%. Tanto en primera como en segunda instancia fue desestimada dicha pretensión, por lo que recurrió en casación por infracción de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 57/1968. El Tribunal Supremo entra a valorar el recurso analizando si el comprador se encuentra comprendido dentro del ámbito de protección de la Ley, partiendo para ello de la consideración de que el propio demandante había reconocido en la demanda que la adquisición de las viviendas no tenía por finalidad la adquisición de vivienda propia para habitar, sino la de invertir. El Alto Tribunal desestima el recurso porque el ámbito de protección y de aplicación de la Ley 57/1968 no alcanza al inversor profesional ni al no profesional que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender y ello a pesar de lo dispuesto en la disposición adicional 1ª LOE que utiliza la expresión “toda clase de viviendas” que no puede equipararse a toda clase de compradores sino a cualquiera que sea la forma de promoción o el régimen de vivienda que compren.

IMPOSICIÓN DE COSTAS EN LAS INSTANCIAS EN CASOS DE NULIDAD DE CLÁUSULAS DE CONTRATOS BANCARIOS TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016
STS 11 de octubre de 2017. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En el presente caso se presenta demanda contra Caixabank para que se declare la nulidad de una serie de cláusulas de un préstamo hipotecario, a saber, la de tipo de interés variable, la de comisión por reclamación de recibos impagados, la de intereses de demora, una de las causas de resolución de contrato (no dice cuál, pero presumiblemente la de impago de tres cuotas mensuales); se solicita también que se condene al pago de las cantidades cobradas en exceso con los intereses legales e indemnización por los daños y perjuicios causados y finalmente que se condene en costas a la parte demandada con expresa imposición.
La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda por lo que la entidad financiera recurre en apelación y la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso, solo en cuanto a la condena en costas a la parte demandada; ante este pronunciamiento, el demandante recurre en casación por lo que el Tribunal Supremo debe resolver únicamente sobre la imposición o no de las costas de las instancias una vez que la parte recurrida considera que el TJUE en Sentencia de 21 de diciembre de 2016 deja sin efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al Banco demandado pues si el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de estos gastos produciendo un efecto disuasorio para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

CLÁUSULAS ABUSIVAS: EFECTO DE COSA JUZGADA DE LOS PRONUNCIAMIENTOS RECAÍDOS EN UN PROCESO EJECUTIVO EN UN PROCESO DECLARATIVO POSTERIOR    
STS 27 de septiembre de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Una vez terminado el proceso de ejecución hipotecaria sobre dos fincas, los prestatarios iniciales interponen demanda solicitando que se declaren abusivas determinadas cláusulas del préstamo garantizado con aquéllas y cuyo incumplimiento determinó la ejecución: en particular, las de imposición de gastos, determinación de interés de demora y facultades de liquidación unilateral y resolución anticipada por impago.
El régimen procesal de la ejecución hipotecaria vigente al tiempo de tramitarse el procedimiento se encontraba contenido básicamente en los artículos 695 y 698 LEC, en su redacción original: el primero contenía un listado tasado de motivos de oposición y suspensión de la ejecución, que no permitía la alegación de la abusividad de alguna de las cláusulas del contrato; y el segundo establecía que, fuera de los motivos de oposición establecidos en el primero, no cabía más que acudir al juicio declarativo posterior, que nunca produciría el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución. Estas insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria (aunque en el juicio posterior se declarase la abusividad de la cláusula, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda) motivaron precisamente la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que introdujo el control de oficio de las cláusulas abusivas.
Según el TJUE, el juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores, pero solo a partir de su Sentencia de 4 de junio de 2009 (Pannon GSM), que precisa que no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe examinar de oficio esta cuestión. Dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJUE del caso Pannon GSM, el Tribunal Supremo entiende que no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas, ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio.
Con carácter general, la cosa juzgada no solo es aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. De igual modo, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior. Ahora bien, resulta improcedente la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior (el art. 695 LEC no lo contemplaba y la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aún en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM).

ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD A LOS BIENES EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 1355 CC ADQUIRIDOS CON DINERO PRIVATIVO: GENERA UN DERECHO DE REEMBOLSO A FAVOR DEL CONYUGE APORTANTE
STS 13 de septiembre de 2017. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El supuesto se plantea con ocasión de una disolución de la sociedad de gananciales, por divorcio. Durante la formación de inventario se atribuye a uno de los cónyuges un derecho de reembolso, por dinero privativo aportado para la adquisición de un inmueble, el cual constituía la vivienda habitual de la familia, al que se le atribuyó carácter ganancial en virtud del artículo 1355 CC.
El recurso de casación se interpone sobre la base del artículo 1355 CC en relación con la doctrina de los actos propios. Entiende la recurrente que existe jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales; entendiendo unas sentencias que procede el derecho de reembolso, pues la donación no se presume y la atribución de ganancialidad, no excluye la aplicación del artículo 1358 CC, que reconoce este derecho de reembolso. Junto a estas sentencias existen otras de la Audiencia Provincial de Madrid, donde afirman que si el cónyuge aportante del dinero no realiza reserva, condición ni manifestación alguna sobre el carácter privativo del dinero, debe entenderse que dicho dinero fue donado por el cónyuge aportante a la sociedad conyugal para la adquisición de bien.
Concretando la parte recurrente solicita que se declare como doctrina jurisprudencial, la que considera, que si los bienes son adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, con dinero privativo, y se les atribuye el carácter ganancial en virtud del artículo 1355 CC, no surge un derecho de reembolso por el dinero aportado.
El Tribunal Supremo desestima el recurso. Considera que el supuesto en cuestión, no se circunscribe al ámbito del articulo 1355 CC en relación con la doctrina de los actos propios. No se trata de tal atribución de ganancialidad, sino del supuesto de adquisición de la vivienda habitual de la familia con dinero privativo; siendo por tanto la norma aplicable la del artículo 1398.3º CC, el cual en sede de disolución y liquidación de la sociedad conyugal como es el supuesto de hecho concreto, reconoce a favor del cónyuge que ha satisfecho cantidades que debían haber sido pagadas por la sociedad conyugal un derecho de crédito de éste con la sociedad de gananciales.
De esta Sentencia se deduce, que una cosa es la atribución de ganancialidad de los cónyuges y el derecho de reembolso que se genera por la vía del artículo 1358 CC y otra las normas aplicables a la disolución de la sociedad conyugal, donde una vez que concurra causa de disolución la formación del inventario de la sociedad de gananciales tiene que ajustarse a las normas de formación de inventarío de los artículos 1396 y siguientes del CC.
    
LA NULIDAD DEL CONVENIO REGULADOR NO AFECTA A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES PRODUCIDA POR LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN. TRATAMIENTO DEL LEASING EN LA LIQUIDACIÓN
STS 13 de septiembre de 2017. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda una cuestión muy interesante sobre el momento de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Un matrimonio simula una separación de mutuo acuerdo ante el Juzgado con la finalidad de defraudar a la Agencia Tributaria. El matrimonio se divorcia después. En ese momento se pretende la anulación del primer convenio alegando la esposa que ignoraba que el convenio regulador suponía el cambio del régimen económico matrimonial, que hasta esos momentos era el de gananciales y a partir de entonces sería el de separación de bienes, quedando privada desde ese momento de la mitad de los múltiples ingresos que obtenía día a día su marido. Pretende que se declare la disolución del régimen de gananciales desde el divorcio por la anulación del convenio de separación en ese extremo. El Tribunal Supremo da la razón (en este punto) al marido y declara que: Conforme a los artículos 95 y 1392.3.º CC la disolución de la sociedad de gananciales es un efecto de la sentencia firme de separación. La sentencia posterior que declaró la nulidad del convenio regulador reconoció que lo hacía, como no podía ser de otro modo, “quedando subsistentes el resto de las cuestiones”. Ello porque, como decía la propia sentencia, se impugnaba el convenio como negocio jurídico, pero no se podía impugnar por esa vía la sentencia de separación que había quedado firme y que no fue objeto de impugnación a través de los oportunos recursos ni del recurso de revisión de sentencias firmes. La convivencia no implica la voluntad de mantener los vínculos económicos en régimen de ganancialidad, tal interpretación presupone que la convivencia es incompatible con cualquier régimen económico que no sea el de gananciales, lo que es contrario tanto al sistema legal como a la experiencia real y práctica de los cónyuges que conviven sometidos a un régimen de separación de bienes. Esta argumentación, en definitiva, no permite dejar de aplicar el artículo 1393.3.º CC.
Otra cuestión que aborda son las cuotas de leasing como deben de calificarse en el activo. Argumenta el recurrente que la naturaleza jurídica atípica del leasing comporta que la cuota periódica, contraprestación a cargo del arrendatario, retribuya, en una parte, la cesión del uso del bien por el arrendador al arrendatario; bien cuya explotación, en régimen de comunidad de gananciales, genera rendimientos gananciales. La otra parte de esa cuota periódica retribuiría la amortización del precio de adquisición del bien por la entidad financiera, y en última instancia por el optante si acaba ejerciendo la opción. No se discute el carácter privativo de los inmuebles adquiridos en virtud del contrato de leasing, calificación que es posible, sin necesidad de equiparar el leasing a una venta a plazos ex artículo 1357 CC, por aplicación del criterio que resulta del artículo 1346.1 y 4 CC, ya que el origen de la adquisición de la propiedad se encuentra en el ejercicio del derecho de opción incluido en el contrato de leasing celebrando por el esposo antes del matrimonio. El Tribunal Supremo declara que: 1.ª) Las cuotas constituyen la prestación que debe satisfacer el arrendatario financiero en un contrato complejo y atípico de indiscutible naturaleza financiera que le permite, mediante una financiación externa, utilizar el bien y adquirir su propiedad. La naturaleza financiera del contrato explica que en el cálculo de las cuotas se tenga en cuenta, de una parte, el precio por el que la entidad de leasing compra el bien (de modo que una parte de la cuota se corresponde con la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, excluido el valor de la opción de compra) y, de otra, la carga financiera exigida por la entidad. Por su propio carácter de carga financiera esta parte de la cuota no puede identificarse con el pago del uso del bien porque no es una contraprestación de la cesión del uso. 2.ª) A efectos de determinar las cargas de la sociedad, debe recordarse que la regulación de la sociedad de gananciales no contiene una presunción de ganancialidad de las deudas. Cuando para la adquisición de un bien privativo (es aceptado por ambas partes que los inmuebles en cuestión lo son), se emplean fondos comunes (lo que, conforme al art. 1361 CC se presume y, en el caso, no ha sido discutido), la sociedad es acreedora del cónyuge propietario del bien por el valor satisfecho (en el momento de la liquidación, art. 1397.3.º CC). 3.ª) Cierto que el artículo 1362.3.ª CC pone a cargo de la sociedad los gastos de administración ordinaria de los bienes privativos, pero entre los gastos de administración ordinaria deben entenderse comprendidos los gastos de mantenimiento y conservación, pero no los costes necesarios para la adquisición del bien (tampoco los financieros). 4.ª) Tampoco el artículo 1362.4.º CC permite considerar como carga de la sociedad los costes de adquisición y financieros abonados como contraprestación de los derechos de un contrato de leasing privativo, pues para ello sería preciso calificarlos como gastos por la exploración “regular” del negocio, lo que no sucede cuando de lo que se trata es, como ocurre en el presente caso, de gastos dirigidos a la creación, establecimiento o instalación por el recurrente de una actividad empresarial privativa (consistente en el caso en el alquiler a terceros de los inmuebles objeto del contrato de leasing).

MERCANTIL

LOS SERVICIOS JURÍDICOS Y LOS INTERESES DE DEMORA
STS 17 de octubre 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La interpretación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales llega hasta el Tribunal Supremo en torno a su objeto y ámbito de aplicación. Habiendo sido encargada por una sociedad de responsabilidad limitada a Gómez Acebo & Pombo la prestación de una serie de servicios jurídicos consistentes en asesoramiento legal y llevanza de pleitos, se plantea la posible aplicación de la citada norma a los servicios jurídicos prestados. Para la parte demandada, la sociedad que encargó los servicios, dicha relación profesional entre un despacho de abogados y su cliente no puede considerarse una operación comercial a los efectos de la citada Ley 3/2004. Sin embargo, tanto los jueces de instancia y apelación como el Tribunal Supremo consideran aplicable dicha norma. La Ley tiene por objeto, que es desarrollo de una directiva europea, responder al problema que plantea la morosidad en el pago de las deudas dinerarias, bien con relación a la entrega de bienes, bien con relación a una prestación de servicios, y, por supuesto, ello debe comprender los servicios jurídicos. Las directivas de la UE, cuando abordan el concepto de operaciones comerciales, hacen referencia a las actividades realizadas entre empresas (o empresas y poderes públicos) que den lugar a la entrega de bienes o prestación de servicios a cambio de una contraprestación, quedando expresamente cubiertas por la directiva las profesiones liberales. Además, en los supuestos de delimitación del ámbito de aplicación de la norma, mediante exclusiones expresas, que hacen ambas normas, nacional y europeas, no queda excluida tal actividad.

NECESARIA FIJACIÓN DEL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
STS 19 de septiembre de 2017. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El párrafo tercero del artículo 66 LSRL, que prevé que la remuneración de los administradores pueda ser fijada para cada ejercicio por la Junta General, debe interpretarse en relación con su apartado primero, que exige una previsión estatutaria de un concreto sistema de retribución. No basta simplemente una remisión a la decisión que sobre tal cuestión adopte en cada ejercicio la junta general, sin fijar regla alguna a la que deba atenerse la junta para fijar la retribución.

NULIDAD DE LA JUNTA GENERAL CONVOCADA CON ABUSO DE DERECHO Y MALA FE POR EL SOCIO ADMINISTRADOR
STS 20 de septiembre de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La sociedad mercantil “EUROPEA DE PROMOCIONES Y SOLARES, S.L” tenía adoptado como forma de organización de los órganos sociales la de dos administradores solidarios. El capital social estaba compuesto por tres socios, de los cuales, dos ostentaban los cargos de administradores solidarios uno con el 50% del capital social y otro con el 36% del capital social. Con ocasión del fallecimiento del tercer socio. El socio mayoritario convoca Junta General por la vía del artículo 173 LSC, rompiendo con la práctica habitual de notificaciones personales, para la convocatoria de la Junta, al ser una sociedad de solo tres socios, y la constitución de juntas generales universales; esto siempre había sido así hasta la junta general objeto de litigio sobre la que resuelve el presente recurso de casación. En dicha Junta General se acordó el cese del otro administrador solidario y pasar a un sistema de administrador único, el cual era el socio convocante de la Junta General, por el cauce del artículo 173 LSC. Dicha Junta es impugnada y se solicita la nulidad de la misma por haber sido celebrada en evidente abuso de derecho y con manifiesta mala fe contraviniendo el artículo 7.2 CC.
El Tribunal Supremo en primer lugar destaca que la forma de convocatoria del artículo 173 LSC, mediante publicación en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de provincia, es plenamente válida. No obstante, añade a continuación, que cabe la declaración de nulidad de dicha Junta, si la adopción de esta forma de convocatorio tiene claramente la intención de que el anuncio pasara desapercibido. Y el hecho de convocar la Junta por este cauce por primera vez en la historia de la sociedad, en vez de realizar las notificaciones personalmente como hasta ahora había venido siendo la práctica habitual, parece indicar que existe ese ánimo de ocultar la convocatoria a los restantes socios.
Para la apreciación del abuso de derecho en necesario atender al caso concreto, donde la convocatoria de la junta sin comunicárselo a la coadministradora y socia, con finalidad de cesarla en dicha junta, como motivo primordial de la convocatoria, hace que el tribunal supremo se incline por existencia de dicho abuso de derecho. Destaca que lo relevante no es la diligencia de los restantes socios, consultando los periódicos o el BORME, sino la ruptura con el hábito de convocar las juntas mediante notificaciones personales y adoptando el sistema previsto legalmente en el artículo 173 LSC.

PRELACIÓN DE PAGO DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES CONTRA LA MASA POR DEUDAS DE SEGURIDAD SOCIAL
STS 2 de octubre de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La Seguridad Social plantea un incidente concursal, por la alteración de orden de pago de los créditos contra la masa. Las deudas a favor de la Seguridad Social en el ámbito del concurso de acreedores son considerados créditos contra la masa, los cuales deben ser satisfechos por orden vencimiento conforme al artículo 84.3 LC. Sin embargo, en el caso concreto la Administración concursal sobre la base del artículo 176 bis 2 LC, lleva a cabo una postergación de los créditos, por resultar la masa activa del concurso insuficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.
La Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de casación en este sentido por la vulneración del artículo 84.3 LC en relación con el artículo 176bis 2 LC.
El Tribunal Supremo delimita el ámbito de aplicación del artículo 176 bis 2 LC; que en los supuestos de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa permite cambiar el criterio de fecha de vencimiento de los créditos para ordenar la prelación de pagos por el orden establecido en este artículo, que efectivamente permite postergar los créditos por deudas a la seguridad social; señalando que para que este artículo sea aplicable es necesario que la administración concursal comunique expresamente al juez de lo mercantil la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa. En el caso concreto la administración concursal no llevo a cabo esa comunicación no resultando por tanto de aplicación el artículo 176 bis 2 LC.
Con arreglo al artículo 84.3 LC, que resultaría de aplicación, el criterio de pago es el de fecha de vencimiento de los créditos contra la masa.
Todo esto debe entenderse sin perjuicio de determinadas excepciones, que son los denominados gastos pre-deducibles, considerados como aquellos gastos imprescindibles para la adecuada realización de las operaciones de liquidación y pago. Por tanto, si respetó el orden de vencimiento de los restantes créditos y solo se dio, preferencia a los créditos originados por estos gastos denominados pre-deducibles, la falta de comunicación no supondría la vulneración del artículo 84.3 LC.
En el caso concreto el Tribunal Supremo desestima el recurso, porque aun faltando la previa comunicación de la administración concursal, la Tesorería General de la Seguridad Social no justifica ni solicita que sus créditos formen parte de esos gastos imprescindibles para la adecuada realización de las operaciones de liquidación, y al no poder darles esa consideración, a estos créditos a favor de la seguridad social, no se consideran indebidamente postergados. Habiéndose respetado el criterio de pago por fecha de vencimiento dando preferencia solo a los gastos pre-deducibles, no procede reconocer la indebida postergación de estos créditos; impidiendo por tanto estimar el recurso de casación interpuesto por la Seguridad Social.

NO TODAS LAS CAUSAS DE CONCURSO TIENEN UNA LIMITACIÓN TEMPORAL
STS 24 de octubre de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Margallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda el problema del concurso culpable. En este caso el concurso de la sociedad había sido calificado culpable por la concurrencia de la causa prevista en el artículo 164.2.1º LC, en concreto, porque existían irregularidades contables en los ejercicios económicos 2008, 2009 y 2010, relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada. Esta causa de calificación, como el resto de las causas reseñadas en el artículo 164.2 LC, se funda en la tipificación de una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. De tal forma que en su interpretación no cabe integrar las conductas tipificadas en el artículo 164.2 con lo regulado en el artículo 164.1 LC para la causa general de calificación culpable. El Tribunal Supremo recuerda que no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable y reitera que “salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso (art. 164.2.5º LC), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios (art. 165.3º LC), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación”. Sí que existe una limitación temporal que afecta a las personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso. El artículo 172.2.1º LC al regular quiénes pueden ser personas afectadas por la calificación, cuando se refiere a “los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales”, exige que o bien tengan esta condición al tiempo de la declaración de concurso o bien la hubieran tenido “dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso”.

SEGURO DE VIDA: CUESTIONARIO GENÉRICO E IMPRECISO EN LA DECLARACIÓN DE SALUD VERSUS DOLO O NEGLIGENCIA GRAVE EN LA OCULTACIÓN DE ENFERMEDADES POR EL ASEGURADO
STS 4 de octubre de 2017. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal en esta materia ha señalado como doctrina jurisprudencial, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, 72/2016, de 17 de febrero, y 222/2017, de 5 de abril, “el deber del tomador de declarar el riesgo se configura como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto”.
Por tanto, para poder determinar si hay dolo o negligencia grave por parte del asegurado por ocultación de una enfermedad a la hora de rellenar el cuestionario de salud, el Tribunal Supremo centra el punto de mira en la concreción y claridad de ese cuestionario.
En esta sentencia se refiere a la distinta casuística de las sentencias admitiendo en algunos casos el dolo y en otras la imprecisión del cuestionario. En este supuesto, pese a que el asegurado no haya declarado su enfermedad, queda cubierto por el seguro en base a que, como entendía en nuestro caso la primera instancia, el enfermo “se trataba de una persona sin formación específica, que no tenía conciencia de su enfermedad ni de su gravedad…, cuya falta de diligencia no podía considerarse grave, y que no era aplicable al caso el artículo 11 LCS sino el 89 LCS, el cual, para los casos en que el asegurado no ha actuado con dolo, contempla la ‘inimpugnabilidad’ del contrato transcurrido un año desde su conclusión”.
A diferencia de esta postura, tanto la Audiencia como el Tribunal Supremo, entendieron que si había razones para estimar la negligencia grave puesto que el asegurado había ocultado una patología manifestada dos años antes y agravamiento progresivo de la misma.

HIPOTECARIO

ACCIÓN DE DOMINIO SOBRE TERRENOS CEDIDOS AL AYUNTAMIENTO: ARTÍCULO 34 LH Y TEORÍA DEL TÍTULO Y MODO
STS 4 de octubre de 2017. Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Se ejercita acción de dominio por un Ayuntamiento sobre dos fincas comprendidas en la cesión de terrenos con destino a zona verde a que se comprometió el constructor que obtuvo una licencia para edificar en 1988, pero frente a quien se adjudicó las fincas en 1996 en un proceso de ejecución judicial que accedió al Registro de la Propiedad. Con anterioridad, en la vía civil, el Ayuntamiento ahora demandante obtuvo en 1996 sentencia de condena al constructor a otorgar la escritura pública de cesión de los terrenos (sentencia que no llegó a ejecutarse) y, en la vía contencioso administrativa, una sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 2011 que declaró la nulidad de un acuerdo del jurado de expropiación que fijó el justiprecio de las fincas a instancias de la ahora demandada. La sala tercera consideró que no procedía fijar el justiprecio porque la adjudicataria de las fincas se subrogó en los deberes urbanísticos y no estaba protegida por el artículo 34 LH ya que, salvo que así lo disponga una norma legal y expresa, no alcanza a las limitaciones y deberes instituidos en la Ley del Suelo o impuestos en actos de ejecución de sus preceptos. Además, prevalecería la publicidad urbanística ya que la adjudicataria conocía la ocupación de las fincas por el Ayuntamiento, lo que excluiría su buena fe.
En primer lugar, no existe adquisición automática de la propiedad del Ayuntamiento sobre los terrenos cedidos (de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, se trata de una obligación de ceder unos terrenos nacida de un compromiso del promotor con el Ayuntamiento, siendo condición para el otorgamiento de la licencia), quedando sometida a la regla del artículo 609 CC que responde a la teoría del título y el modo. Para la Audiencia provincial fue decisivo que no se llegara a otorgar escritura a favor del Ayuntamiento, pero el Alto tribunal advierte que, aunque el otorgamiento de la escritura pública en principio equivale a la entrega (tradición instrumental), la escritura no es otra cosa que la formalización del acuerdo (en el caso, un acuerdo de cesión) y la tradición puede ser simultánea (lo será si el acuerdo se formaliza en escritura), pero puede otorgarse escritura y aplazarse la entrega y también puede haber existido tradición con anterioridad al otorgamiento de la escritura, de forma que se habrá producido la tradición y la transmisión de la propiedad aunque no se haya otorgado escritura.
Para el Tribunal Supremo, la tradición se derivó de los actos posteriores realizados por la promotora en ejecución del compromiso adoptado en el momento de obtener la licencia, y el hecho de que la adjudicataria presentase tras la adjudicación un escrito al Ayuntamiento para la determinación del justiprecio es revelador de su conocimiento de la ocupación de los terrenos por éste, destruyendo además la presunción de buena fe necesaria para que opere el artículo 34 LH. Refuerza lo anterior que la descripción de las fincas litigiosas como destinadas a zona verde, vial, aparcamientos, tal y como figuraba en la certificación de cargas, sugería que se trataba de terrenos sujetos a cargas urbanísticas, imponiendo el despliegue de una diligencia mínima por parte del adjudicatario para conocer la verdadera situación posesoria de las fincas.
    
EL ACREEDOR HIPOTECARIO APODERADO ACTÚA DENTRO DE LOS DEBERES DE FIDELIDAD Y LEALTAD EN LA CONCRECCIÓN DE DATOS NECESARIOS Y USUALES PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
STS 16 de octubre de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, siguiendo la línea del Juzgado y de la Audiencia, desestimó un recurso en el que se alegaba la extralimitación de las facultades del apoderado, acreedor hipotecario, al haber formalizado unilateralmente una escritura de subsanación de otra de constitución de préstamo hipotecario, donde se otorga dicho poder, y que adolecía de defectos para su inscripción. Concretamente, estos defectos eran la falta de expresión de un domicilio del deudor hipotecante poderdante, el cual se fijará en la propia finca hipotecada, y la de tasación para que sirva de tipo en la subasta, estableciéndose uno no desproporcionado.
Es doctrina jurisprudencial, sentencia 333/2016, de 20 de mayo, sobre todo en poderes “formulados en términos muy generales” que el apoderado actúe siguiendo los deberes de fidelidad y lealtad. Estos deberes se fundamentan en el artículo 7 CC, el principio general de buena fe; en el artículo 1258 CC, la buena fe objetiva, es decir, actuación que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe; en el artículo 1719 CC respecto del criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión. Todo ello supone que el apoderado debe actuar de acuerdo con la confianza depositada (seriare fidem), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés.
Por ello, el Tribunal Supremo entiende que la concreción de datos necesarios y comunes para la inscripción no se puede entender que vulneren los indicados deberes inherentes a todo poder.