COVID-19: LA HORA DEL DERECHO

El Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) aparece recogido normativamente en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores facultando al empresario para suspender el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral en el caso que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o supuesto que ahora más nos interesa “derivadas de fuerza mayor”. Esta normativa estatutaria ha de verse complementada por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, especialmente en lo que aquí nos afecta sus artículos 31 a 33, en cuanto son los reguladores de los procedimientos de regulación de empleo por fuerza mayor.

Muy básicamente, las características esenciales del ERTE suspensivo “ordinario” podrían sintetizarse del siguiente modo:
A diferencia de lo que ocurre en el ERE, sometido a los criterios de cuantificación reseñados en el artículo 51 ET, el procedimiento tasado para el ERTE resulta de obligada verificación con absoluta independencia del número de trabajadores que hayan de verse afectados por la suspensión.
A destacarse igualmente, y como nota esencial su temporalidad: se trata de medidas de suspensión de la relación laboral necesariamente acotadas a un período temporal, siendo preceptivo que las causas que invoque la empresa tengan un carácter coyuntural. El ERTE no es un mecanismo apto para tratar de solventar situaciones estructurales o sistémicas de la empresa, llegando a poder considerarse incluso como fraudulento si se adopta en el entorno de una situación empresarial claramente irreversible (vid. SAN, Social, 127/2017, de 18 septiembre). Es cierto que no se establece normativamente un plazo máximo de duración del ERTE, pero el hecho de que la norma reglamentaria (art. 16) establezca que su duración ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, impide su proyección sine die y obliga a una fijación temporal de su duración, con independencia de la posibilidad de tramitar sucesivos ERTE para el caso de que agotado el o los plazos previstos inicialmente, persista la causa coyuntural insistimos en esta calificación determinante de su adopción.

“Nota esencial: su temporalidad. Se trata de medidas de suspensión de la relación laboral necesariamente acotadas a un período temporal”

Para el trabajador afectado por el ERTE, la suspensión de la relación laboral determina que no tenga derecho a la retribución, no devengando asimismo vacaciones, ni teniendo derecho a indemnización alguna, si bien el período de suspensión computa a efectos de antigüedad incluso en lo relativo al cálculo de la indemnización para un posible despido posterior. Sí se mantiene para la empresa la obligación de mantener al trabajador en situación de alta en la Seguridad Social, pero situándose éste en situación legal de desempleo.En relación con el específico ERTE por fuerza mayor nos encontramos con la dificultad asociada a la inexistencia en el ámbito normativo laboral de una definición legal de la fuerza mayor, no contando en nuestro corpus de Derecho del Trabajo vigente ni tan siquiera con una delimitación legal de sus propios márgenes configuradores, y ello a pesar de que ya la “Ley” del Contrato de Trabajo de 1944 (en rigor, Decreto de 26 de enero de 1944) ofrecía no solo una casuística ad exemplum cierto es que de restringido ámbito catastrófico o calamitoso (“incendio, inundación, terremoto, explosión, plagas del campo, guerra, tumulto o sediciones”) sino una cierta delimitación, por más que resultara genérica antes que propiamente delimitadora: “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se haya podido evitar”. Lamentablemente, tras la derogación de dicha norma la situación vino incluso a resultar más oscura, pues ninguna de las diferentes versiones del Estatuto de los Trabajadores (1980, 1995 y 2015) han abordado la delimitación de la fuerza mayor laboral.

“Nos encontramos con la dificultad asociada a la inexistencia en el ámbito normativo laboral de una definición legal de la fuerza mayor”

Consecuentemente, no existe un concepto pacífico, habiendo sido la doctrina y fundamentalmente las resoluciones judiciales las que se han encargado de perfilar su interpretación. En muchas ocasiones partiendo para ello de una no siempre fácil aplicación analógica del artículo 1105 del Código Civil (que presenta la dificultad adicional de regular comprensivamente tanto la fuerza mayor como el caso fortuito, en el que no siempre concurren las notas de imprevisión e inevitabilidad, que son esenciales a la primera), y en otras ocasiones acudiendo a una especificación casuística ad hoc, lo que explica la más que prolija relación de sentencias que determinan la concurrencia, o no, de la fuerza mayor laboral en función del específico supuesto enjuiciado (desde una nevada “de fuerte intensidad”, hasta una desaprobación de registro sanitario).
Lo importante a destacar ahora es que precisamente esa ausencia de un concepto legal es la que explica que ni siquiera las presentes extremas circunstancias asociadas al Covid-19 hayan permitido, per se y sin necesidad alguna de aclaración o declaración al efecto, su consideración como fuerza mayor laboral y el consiguiente despliegue automático de los efectos a ella asociados. Tuvo que ser el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el que operó inicialmente como “punta de lanza” en orden a poder apreciar la concurrencia objetiva de la fuerza mayor laboral.
En efecto, el citado Real Decreto, al verificar la declaración del estado de alarma, no solo recogía la suspensión de la apertura al público de determinadas actividades (lo cual automatizaba para las mismas la concurrencia de la fuerza mayor habilitante del ERTE suspensivo) sino que también contemplaba toda una serie de medidas que implicaban severas restricciones y conllevan serias limitaciones a la movilidad de las personas y/o las mercancías, lo cual resulta de más que evidente afectación al ámbito de la efectiva prestación laboral.

“Ni siquiera las presentes extremas circunstancias asociadas al Covid-19 han permitido, per se y sin necesidad alguna de aclaración o declaración al efecto, su consideración como fuerza mayor laboral”

Con posterioridad, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo amplía la objetivación de la causa, pues no solo tendrán tal consideración la pérdida de actividad directamente asociada al estado de alarma, sino en general y además, la que resulte “como consecuencia del Covid-19” siempre que, atención, “impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad”. Y tendrán tal consideración de fuerza mayor “con las consecuencias que se derivan del artículo 47 ET” (sic), mención expresa al precepto estatutario que evita tener que acudir a interpretación alguna: se trata de la concreta causa de fuerza mayor temporal que opera como habilitante del ERTE suspensivo, al que en este caso denominaremos ERTE fuerza mayor Covid-19 (1).
Finalmente, el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo viene en lo que aquí interesa a complementar y aclarar algunas de las anteriores medidas en relación con los ERTE fuerza mayor Covid-19, introduciendo además una cuestión esencial: ninguna extinción o despido podrá basase ni en la fuerza mayor ni en el resto de causas relacionadas con el Covid-19 lo que, en la práctica, veda cualquier posibilidad de afrontar despido objetivo procedente alguno durante el período de alarma.

“No solo tendrán tal consideración la pérdida de actividad directamente asociada al estado de alarma”

Con arreglo no solo a los dos Reales Decretos-ley aprobados, sino también con arreglo al resto de normas cuya aplicación sigue subsistente, rige hoy el siguiente régimen procedimental respecto al ERTE fuerza mayor Covid-19:
En este ERTE no se excluye (por más que se objetiva y facilita) la necesidad de la constatación de la concurrencia de aquella concreta fuerza mayor por parte de la autoridad laboral competente, que seguirá siendo la ya prevista en cada caso por el artículo 25 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.
El expediente se inicia mediante solicitud de la empresa que ha de comunicarse a cada uno de los trabajadores (2) acompañada de específico informe relativo a la concurrencia de pérdida de actividad derivada del Covid-19, junto con su documentación acreditativa, todo lo cual ha de trasladarse a la representación de los trabajadores. La autoridad laboral deberá emitir resolución a los solos efectos de constatar la concurrencia de esta fuerza mayor en el plazo de 5 días previa solicitud potestativa de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual cuenta con un plazo de 5 días para la emisión de su informe, siendo positivo el efecto del silencio (3).
Respecto al plazo de duración de la suspensión laboral, ha de entenderse que la causa habilitante se produce desde la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020 (14 de marzo, coincidente con su publicación en el BOE) y sus efectos se extienden desde ella hasta la finalización del estado de alarma (previsto hoy para el 12 de abril) (4), con lo que la suspensión de empleo solicitada en base a ese estado de alarma ha de ajustarse a dicho período, sin perjuicio de que nueva prórroga del estado de alarma habilite la correlativa ampliación temporal de la suspensión de empleo asociada a dicha causa. ¿Es este el único supuesto? No. En el caso de que la suspensión esté basada en la causa de fuerza mayor “como consecuencia del Covid-19” pero distinta del estado de alarma cuestión, como ya vimos, factible habrá que acudirse a la “fecha del hecho causante de la fuerza mayor” para atender a la generación inicial de efectos de la medida laboral.

“Régimen procedimental: en este ERTE no se excluye la necesidad de la constatación de la concurrencia de aquella concreta fuerza mayor”

En cuanto a los trabajadores susceptibles de ser afectados, su delimitación ha de constreñirse a aquellos trabajadores directamente vinculados con la perdida de actividad causada por la concreta fuerza mayor especial (medidas derivadas del Covid-19), lo cual puede originar serios problemas interpretativos que lleguen incluso a poner en riesgo la real objetivación de la causa.
A efectos de cotización, y habida cuenta que no resultaba de aplicación el sistema de exoneración del pago de cuotas en supuestos de fuerza mayor ya previsto en la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre pues éste constriñe taxativamente su posibilidad de aplicación a los supuestos de fuerza mayor derivados de acontecimientos catastróficos naturales (sic) y que, además, supongan la destrucción total o parcial de las instalaciones de la empresa o centro de trabajo, impidiendo la continuidad de la actividad laboral para los trabajadores afectados” se contemplan ahora como regulación ex novo las dos siguientes medidas: por un lado, que la TGSS mientras dure la suspensión y previa solicitud de la empresa, exonerará íntegramente a la empresa que a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores, del abono de la aportación empresarial, y exonerará en un 75% a la empresa que tuviera a esa fecha 50 trabajadores o más; y, por otro lado, que dicha exoneración no incidirá en el trabajador, pues respecto al mismo el período de suspensión se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.
En relación con la prestación contributiva por desempleo se establece: por un lado, la no exigencia para su reconocimiento de período de ocupación cotizada mínimo; y, por otro, el no computar el tiempo en que se perciba esta concreta prestación a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. Respecto a la cuantía y duración de esta prestación contributiva, se reconoce un nuevo derecho con las siguientes especialidades: la base reguladora será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados (o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo) trabajados al amparo de la concreta relación laboral afectada por esta fuerza mayor; y la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo. Será la empresa la que habrá de solicitar colectivamente la prestación ante la entidad gestora, aportando información individualizada y detallada de cada trabajador.

“En relación con la prestación contributiva por desempleo resulta esencial en mi opinión la Disposición Adicional Sexta”

Resulta esencial en mi opinión, una aparición “sorpresiva” surgida con ocasión de la publicación en el BOE del Real Decreto-ley 8/2020. Me refiero a la Disposición Adicional Sexta del siguiente tenor literal: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.
Esto es, la mención que en la Exposición de Motivos aparece como referencia exclusiva respecto a la exoneración de cuotas de la Seguridad Social para las empresas de más de 50 trabajadores, y que está enunciada de modo genérico e indeterminado (“mantener el empleo”)… se convierte ahora, ni más ni menos, que en condicionante ¡DE TODAS LAS MEDIDAS LABORALES EXTRAORDINARIAS del Real Decreto-ley! Consecuentemente, para hacer uso de cualquiera de esas medidas, las empresas han de asumir el expreso y concreto compromiso de mantenimiento de empleo durante 6 meses, tras la reanudación de su actividad, sin que, pese a lo esencial de tal medida, se contemplara en el Real Decreto-ley 8/2020 aclaración de ningún tipo (5). Es más: en el borrador del Real Decreto-ley 9/2020 que fue circulando el mismo día de su aprobación, se contenía una Disposición Adicional Quinta que aclaraba el alcance de este compromiso de mantenimiento del empleo, previsión que, sin embargo, desapareció por completo del texto finalmente publicado en el BOE, manteniéndose no obstante las previsiones respecto a… ¡el régimen sancionador del incumplimiento del compromiso! (para el que se contará incluso con la colaboración de la AEAT). La última de las normas publicadas al tiempo de entrega de este artículo, el Real Decreto-ley 11/2020, de 1 de abril, no hace sino prever la posibilidad de “modular” dicho compromiso en función de las especialidades sectoriales concurrentes en cada caso, pero sin la concreción que dicha excepcional medida en mi opinión requiere.

“Resulta criticable que no se permitiera inicialmente que empresas en situación de concurso de acreedores puedan válidamente acogerse a estos ERTE”

Finalmente, resulta criticable que no se permitiera inicialmente que empresas en situación de concurso de acreedores puedan válidamente acogerse a estos ERTE de fuerza mayor Covid 19 con posibilidades reales de éxito. Una situación que generó no pocas críticas, numerosas dudas interpretativas y lo que resulta más trascedente una situación de dramática incertidumbre para varios cientos de empresas en concurso y sus trabajadores, que motivó la necesidad de arbitrar imaginativas medidas alternativas para tratar de evitar extinciones contractuales (6).
No ha sido sino hasta el Real Decreto-ley 11/2020, de 1 de abril (esto es, el cuarto de los dictados tras la declaración del estado de alarma que se produjo el 14 de marzo), cuando se ha decidido atender la situación de las empresas en concurso a este respecto.
Y se ha hecho, por un lado, a través de una Disposición Transitoria Cuarta que habilita la coexistencia de dos regímenes paralelos de competencia dispar (Juzgados de lo Mercantil y autoridad laboral) en cuanto a las situaciones ya tramitadas o hasta entonces en tramitación. Y, por otro, sobre la base de una amplísima Disposición Final Primera modificativa en extenso grado del anterior Real Decreto-ley 8/2020 en cuyo apartado 16 introduce en éste una nueva Disposición Adicional Décima donde se contiene un régimen procedimental para la tramitación de estos ERTE en sociedades concursadas que aparte de generar solapes no deseables en materia de impugnación puede incluso en mi opinión presentar serias dudas de constitucionalidad, al reformar por vía de un Real Decreto-ley (art. 86 CE) que ni siquiera está asociado a estado de excepción o sitio (art. 55 CE) el ordenamiento de una institución básica del Estado como es el Poder Judicial (Título VI CE), al atribuir la competencia inicial de estos ERTE a la autoridad laboral, variando con ello la atribución competencial de los tribunales establecida en la Ley Orgánica del poder judicial (Título IV) que en su artículo 86 ter atribuye a los Juzgados de lo Mercantil la competencia “exclusiva y excluyente” respecto al conocimiento de las acciones sociales que incidan sobre empresas en concurso.

(1) Existe la posibilidad de tramitar un ERTE no por fuerza mayor Covid-19, pero sí por “causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19” (art. 23).
(2) La norma no distingue entre trabajadores afectados por el ERTE, o no.
(3) Ante la ausencia de mención al efecto en el RD-ley 8/2020, y las dudas surgidas al respecto, ha tenido que ser el posterior RD-ley 9/2020 el que lo precise.
(4) Autorización de prórroga por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 25 de marzo de 2020 (BOE 27 de marzo).
(5) Puede verse mi comentario al respecto en https://hayderecho.expansion.com/2020/03/24/el-obligado-mantenimiento-del-empleo-en-el-rd-ley-8-2020/
(6) Vid. aquí la formulada por mí a este respecto https://hayderecho.expansion.com/2020/03/21/el-erte-covid-19-y-las-empresas-en-concurso-una-posible-alternativa/

Palabras clave: Covid-19, Suspensión de contratos, ERTE, Concurso de acreedores.

Keywords: COVID-19, Suspension of contracts, Temporary workforce restructuring plan (ERTE), Arrangement with creditor.