COVID-19: LA HORA DEL DERECHO

La urgencia y el sentido común

La grave pandemia que atenaza a todos los españoles es un nuevo tour de force para los notarios, como lo va a ser para otras muchas instituciones que tendrán que adaptarse a un escenario imprevisto y de duración imprevisible.

El reto adaptativo notarial es quizá mayor que el de otras profesiones por su especial configuración estructural. Como es bien sabido, la función notarial no se encuadra totalmente en el ámbito público o en el privado. En realidad es un curioso híbrido entre funciones públicas y privadas en un delicado equilibrio que puede irse al traste cuando no sea capaz de ser útil en una situación tan extraordinaria como la actual. Y no es fácil determinar cómo se ha de actuar, pues el notario no es únicamente un funcionario, cuyo estatuto es claro; pero tampoco es un establecimiento abierto al público que deba cerrarse o que tenga la opción de seguir trabajando.

¿Cómo ha de actuar, pues, el notario en el estado de alarma?
En el momento actual han pasado veinte días desde la declaración y la situación no ha cambiado demasiado desde que se publicó la primera versión de este artículo aunque, sin duda, ha habido muy diversas opiniones surgidas en chats, redes sociales y ámbitos profesionales, sobre la cuestión de qué debe hacer el Notariado en estas circunstancias: si cerrar para evitar la pandemia o si abrir para evitar el colapso de la economía en la parte que depende de la documentación pública, que no es poca. Y en este dilema no solo entran cuestiones de interés general o corporativo, sino también sentimientos personales de miedo ante la enfermedad, prevención ante la tremenda pérdida económica que puede suponer, el cuidado y salud de los empleados o comportamientos oportunistas, que a veces los hay.
Ya adelanto que, en mi opinión, el delicado equilibrio de incentivos públicos y privados que caracteriza nuestra profesión impone una respuesta caracterizada por la flexibilidad y capacidad de adaptación en un entorno público-privado; y, por tanto, en la medida de lo posible es necesario atender a ambas necesidades: evitar la propagación de la pandemia y mantener la economía y en general, el derecho de los ciudadanos a la forma pública y la seguridad jurídica. La cuestión es que ambas finalidades son contradictorias y por tanto la atención a la primera exige rebajar la segunda en cierta medida a aquello que sea inaplazable.

“El delicado equilibrio de incentivos públicos y privados que caracteriza nuestra profesión impone que una respuesta caracterizada por la flexibilidad y capacidad de adaptación”

De hecho, en el espíritu de la declaración del estado de alarma no está paralizar la actividad económica. Quizá convenga precisar que, de las diversas estrategias de lucha contra el coronavirus, la que ha adoptado España es la intermedia. China ha optado por el cierre riguroso, con paralización de la actividad económica para evitar el contagio, que, no obstante, puede implicar un riesgo de recaída cuando termina la confinación; Inglaterra se decanta por la apertura y el liberalismo, lo que implica primar la economía pero con mayor riesgo para la vida del ciudadano (aunque parece que rectificando en los últimos días). Nosotros hemos optado -al menos en el Real Decreto de declaración de alarma inicial- por el cierre parcial con continuidad de la actividad económica, para así rebajar la proporción de gente que enferma y evitar con ello que el sistema sanitario, y el económico, colapsen. Obviamente, el establecimiento, el 29 de marzo, de un permiso retribuido recuperable ha significado, en la práctica, una mayor paralización de la economía.
Pues bien, para profundizar en la cuestión notarial lo primero es atender a la norma: la Instrucción de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública, dictada el 15 de marzo dentro de sus competencias de organización del notariado que, como hemos dicho, tiene la condición de funcionario, y también a la Circular 2/2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado de fecha 18 de marzo, Circular simplemente interpretativa y no Circular de Obligado Cumplimiento del artículo 344 A.6, que exige consulta a la Dirección General, y acuerdo del pleno, salvo delegación expresa. No obstante, en casos de urgencia el artículo 339 habilita a la Comisión para actuar y la Instrucción incluye a la comisión permanente en su punto cuarto. Cabe señalar que, junto a esas dos normas fundamentales ha habido acuerdos de las diversas juntas directivas de los Colegios Notariales que han dado recomendaciones e instrucciones específicas. También hay que tener en cuenta el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, y la Instrucción de nuestra Dirección General de 30 de marzo que se dicta en su desarrollo (1).
Todas estas normas han enfocado la cuestión de la manera que mencionaba al principio: la función notarial es de interés general y deben mantenerse abiertas las notarías; pero a la vez deben adoptarse medidas en el sentido impuesto por el estado de alarma en el que nos encontramos. Son normas enteramente homologables a las que se han adoptado en Italia, en donde, como el Consiglio Nazionale del Notariato (puede verse en su web) señala que las notarías no puede cerrarse, pero dada la restricción general de movilidad, su actuación se limita a los casos de urgencia.

“El notario puede no hacer lo no urgente, pero ¿debe hacer solo lo urgente?“

Veámoslas en mayor profundidad.
La Instrucción dice:
Primera.- Carácter de servicio público de interés general.
1.- El servicio público notarial es un servicio público de interés general cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio nacional.
2.- Excepción hecha de supuestos de enfermedad y los establecidos en la legislación notarial, el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública.
En este punto, la Instrucción atiende a nuestra faceta de servicio público de interés general que impide, por mucho que no nos apetezca abrir, no lo necesitemos o tengamos miedo, cerrar totalmente nuestros despachos.
Esa misma idea ha sido ratificada por una norma de rango superior, el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable, en cuyo anexo y punto 17 se considera no sujeto a la norma por considerarse servicio esencial “las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”.
Por supuesto, desde el primer momento se han dado indicaciones para evitar que esta obligación pueda representar un peligro. Ya la Circular 1/2020 del Consejo General del Notariado daba instrucciones en el caso de caer el notario o un empleado enfermo; recordaba la actuación presencial obligatoria del notario, la posibilidad de teletrabajo en algunas cuestiones y posteriormente las juntas han establecido medidas de comunicación urgente (en Madrid grupos de whatsapp de subdelegados para comunicar incidencias) así como establecer envíos periódicos de información sobre documentos autorizados para valorar posibles medidas adicionales, como establecer guardias, y controlar el cumplimiento de los protocolos de actuación establecidos.
Pero, después de que el interés general quede garantizado, la Instrucción matiza la parte funcionarial y entra en la otra faceta, la profesional, para intentar precisar qué podemos hacer en concreto, es decir, qué son las actuaciones urgentes. En este sentido, la Instrucción continúa:
“Segunda.- Actuaciones notariales urgentes. Modo de prestación”.
1.- Dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma solo será obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno. El notario se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter.
No es excesivamente clara la norma. Por un lado establece que “solo será obligatorio” atender las actuaciones urgentes. Esto tiene su fundamento en que el artículo 3.3 y el 145.2 del Reglamento notarial consideran que la prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida; la Instrucción establece que, precisamente, hay causa legal para poder denegar nuestro ministerio, sin incurrir en responsabilidad, si consideramos que la actuación no es urgente. El derecho del ciudadano a la forma pública cede ante las razones sanitarias que impulsan la declaración del estado de alarma.
Ahora bien, puede no hacer lo no urgente, pero ¿debe hacer solo lo urgente? O sea, ¿si quiere puede hacer lo no urgente? In fine la norma dice que el notario “se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter”. De ahí parece deducirse que el notario está obligado a lo urgente pero también que no puede hacer más que lo urgente, salvo que se entienda que la abstención “de citar” que menciona la norma signifique solo actuaciones de oficio del notario y no las que hubieran encargado las partes voluntariamente.

“La urgencia es un concepto jurídico indeterminado que no es fácil de precisar”

Como hemos dicho al principio, en el espíritu de la declaración del estado de alarma no está paralizar la actividad económica, sino limitarla. De hecho, en el artículo 7 del Real Decreto que la declara se exceptúa de la prohibición de circular por las vías de uso público el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial; el desplazamiento a entidades financieras y de seguros, y cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada (letras c, f y h). Por tanto, conforme al Real Decreto que declaraba la alarma, si cabe desplazarse al lugar de trabajo es que se puede trabajar, incluso con establecimiento abierto al público con carácter general, salvo aquellos negocios que tenían prohibido abrir. Obviamente, tras el Real Decreto-ley 10/2020, este argumento tiene menos fuerza, aunque la actividad notarial se mantiene. En todo caso, la Superioridad, usando su potestad reguladora, puede establecer disposiciones sobre el ejercicio de la profesión conforme a los artículos 307 y 313 del Reglamento notarial, y lo cierto es que la literalidad de “la cita para asuntos urgentes” no parece permitir una interpretación limitada y debe entenderse referida en general a “dar hora” o “aceptar requerimientos”. Es decir, hay que limitarse a los asuntos urgentes.
En el mismo sentido parece pronunciarse la Circular que entiende, en su norma primera, que la actuación notarial es excepcional en estas circunstancias, por lo que parece el notario debe limitarse a lo urgente. El mismo criterio parece establecer el CGPJ cuya comisión permanente el 18 de marzo también ha establecido que solo se atiendan asuntos urgentes.
La urgencia es un concepto jurídico indeterminado que no es fácil de precisar. Creo que, a pesar que hayamos desechado que el notario pueda autorizar lo que acepte voluntariamente -porque la regla general es el confinamiento- podría defenderse un criterio relativamente flexible del concepto de urgencia dado que, como se ha dicho, no se ha paralizado totalmente la actividad económica, al menos en lo que se refiere a la función notarial. Sin embargo, la Circular entiende que el concepto de urgencia ha de interpretarse restrictivamente, en la medida en que supone un desplazamiento prohibido en el estado de alarma decretado y que además debe ser justificada. Pero, a continuación, después de establecer unas reglas relativas a la necesidad de justificación de la urgencia, establece algunos supuestos que están exentos de justificación: todas aquellas operaciones que determine el Gobierno en esta materia y conlleven intervención notarial; y también, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1 f) del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, así como en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo: 1) La actividad de financiación propia de las entidades financieras y sus garantías accesorias. 2) La actividad propia de las entidades aseguradoras.
Plantea algunos problemas de interpretación la referencia a la “actividad de financiación” y “garantías”. Parece extraña la referencia al artículo 7.1 del Real Decreto, que en realidad se refiere literalmente al “desplazamiento al banco”, quizá para sacar dinero o para hacer pagos por quien no tenga Internet, pero que previsiblemente no se refiere a la constitución de préstamos hipotecarios; tampoco la mención al Real Decreto-ley se refiere a la financiación, salvo que se entienda que es a las moratorias que en ella se regulan. Pero parece que tampoco cabe otra interpretación que la literal de que comprende toda la actividad de financiación y de seguros. Estas actividades, pues, no exigirían justificar su urgencia, por considerarse urgentes en sí mismas (quizá el préstamo no se dé un mes después). Se me ocurren tres consideraciones sobre esta regla:
• Contradice esta excepción el criterio restrictivo de interpretación de la urgencia que se establece en la primera regla de la Circular, al incluir un capítulo muy importante de la actividad notarial.
• No deja claro qué ocurre si la financiación va precedida de una adquisición que depende de ella. Puede que la primera no sea urgente o haya de justificarse mientras que la segunda no exigiría justificación y eso genera conflicto interpretativo.
• No queda tampoco claro si, siendo la financiación notoriamente poco urgente, quedaría el notario exento de responsabilidad por denegar el ejercicio de su ministerio.
Desde mi punto de vista, y como se podría deducir de mis anteriores reflexiones, soy partidario de un criterio flexible en el concepto de urgencia, pero quizá es excesivo exceptuar de la justificación toda la actividad de financiación, sin el temperamento al menos de poder negarse el notario si es el acto claramente aplazable. Si no pudiéramos negarnos sin incurrir en responsabilidad, y tuviéramos que aceptar toda actividad de financiación sin tener en cuenta las características y capacidad de nuestras instalaciones, el hecho de que haya concentración de firmas, o el número de firmantes, estaríamos contradiciendo la misma esencia del estado de alarma. Por ello, creo que cabría negarse. En relación al supuesto de financiación de una previa compra, me parece que por el mismo motivo que acabo de mencionar, cabe negarse en caso de que no haya urgencia, aunque, en una solución ecléctica, entiendo que cabe aceptarla si se quiere, porque la falta de necesidad de justificación del préstamo absorbería la necesidad de justificación de la venta.

“Normas excepcionales en tiempos excepcionales pero de cuya recta interpretación vamos a responder los notarios ante la sociedad, por defecto o por exceso”

Seguidamente, la Circular dispone que en los demás supuestos el notario habrá de ponderar la urgencia con especial atención a las necesidades que lo motivan y su naturaleza inaplazable, tomando como pauta los siguientes criterios:
1) Vencimiento próximo de plazos convencionales: el estado de alarma ha supuesto la suspensión de los plazos legales de prescripción y caducidad. Pero no se han suspendido con carácter general los plazos convencionales.
2) La necesidad de evitar daños patrimoniales graves e irreparables.
Resulta especialmente importante la redacción del punto primero, que viene a reconocer que el vencimiento de unas arras puede ser razón suficiente para apreciar la urgencia. Este asunto ha sido ampliamente debatido en los últimos días en círculos notariales, y no parece que la suspensión de plazos procesales y administrativos de las disposiciones adicionales 3ª y 4ª pueda incluir los plazos convencionales.
En cuanto a los actos de naturaleza personal, de muy variada naturaleza, la Circular señala que el notario habrá de valorar la urgencia en función de las circunstancias, sin que deba prestar su intervención si caben otros procedimientos alternativos que eviten el riesgo inherente al desplazamiento o que permitan el aplazamiento de su intervención. Un caso interesante es el testamento, que parece que tiene el sustitutivo del ológrafo e, incluso, con carácter extraordinario en estos días, el testamento en caso de epidemia del artículo 701, aunque se ha entendido generalmente que este solo puede aplicarse en caso de que no pueda hallarse notario, lo cual es dudoso en este caso.
En este caso del testamento (y también de ciertas actas que puedan ser realmente urgentes) pueden plantear el problema de la salida fuera del despacho, que rechaza la Instrucción con carácter general; sin embargo esto lo matiza la Circular al establecer que con carácter absolutamente excepcional el notario podrá realizar salidas fuera de su despacho por estricta causa de fuerza mayor y de conformidad al artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuyo caso lo deberá comunicar con carácter previo a su Junta Directiva u órgano en quien ésta delegue para su valoración.
Finalmente, es preciso mencionar la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública de 27 de marzo de 2020 que contesta a la consulta formulada por el presidente del Consejo General del Notariado relativa a la obligación de denegar la función notarial en supuestos de aglomeración o concentración de personas, aún cuando concurra supuesto de urgencia, y entiende que -con todas las prevenciones derivadas de la propia idiosincrasia de cada notaria, por su especial configuración en lo relativo a espacio, distribución, dotación, etc. -en caso de actuaciones urgentes contempladas en la Instrucción-que son las únicas permitidas -éstas no deberán llevarse a cabo si por el número de personas que acudan a la notaria no se pueda garantizar el espacio mínimo de seguridad y el cumplimiento de las demás instrucciones de seguridad e higiene dictadas por las autoridades sanitarias-. En el necesario equilibrio que mencionábamos, la evitación de la pandemia prima incluso sobre lo urgente, como parece que no podría ser de otra manera.
Como se ha indicado al principio, tras la Instrucción de 15 de marzo y la Circular del CGN que han dado lugar a las consideraciones anteriores, se ha publicado el Real Decreto-ley 10/2020 que establece el permiso retribuido recuperable, salvo para aquellas personas trabajadoras que presten servicios calificados como esenciales en el anexo, en cuyo número 17 se incluye a los notarios. A continuación, la Instrucción de la Dirección General de 30 de marzo, en virtud de la habilitación de la disposición adicional 4ª del mencionado Real Decreto-ley y considera como tales las siguientes: a) Las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; b) El cumplimiento de obligaciones tributarias y tramitación de expedientes de regulación temporal de empleo; c) Actividades de financiación y de seguros; d) Los servicios notariales en relación con servicios profesionales en la medida en que sus actividades sean esenciales, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-ley 10/2010, de 29 de marzo, y normas que desarrollen éste; e) Los que se deriven de la no interrupción a día de hoy de los cómputos civiles, así como los actos de naturaleza personal de carácter urgente. f) En general cualquier otra actividad notarial necesaria para el desarrollo de actividades que sean esenciales, según lo previsto en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo de 2020 que siempre ha de ser interpretada estrictamente.
No creemos que esta enumeración altere sustancialmente lo dicho hasta este momento. En primer lugar, porque la propia Instrucción de 30 de marzo señala en su preámbulo que los servicios esenciales ya fueron fijados en la Instrucción de 15 de marzo y resoluciones y circular del CGN subsiguiente; en segundo lugar, porque la Instrucción de 30 de marzo se emite en virtud de una habilitación de un Real Decreto-ley que está dirigido a regular una cuestión laboral y su finalidad es precisamente definir esos servicios esenciales a los efectos de determinar las personas que prestan servicios en las notarías para el cumplimiento de los mismos (de lo que podría deducirse que hay personal que quizá no sea necesario y de hecho, la Instrucción establece que el notario mantendrá los servicios mínimos indispensables para las necesidades de la oficina). Por tanto, no se refiere a qué es o no es urgente sino a lo que es servicio esencial a los indicados efectos.

“No parece que la Instrucción de 30 de marzo altere el criterio de interpretación de la urgencia que se ha mantenido hasta ahora”

En todo caso, procede decir que la enumeración que contiene no resulta excesivamente reveladora, pues los define, con una gran amplitud, como los “servicios mínimos básicos para el mantenimiento y desarrollo de la actividad económica, societaria y financiera y cualquier otro necesario para evitar daños patrimoniales graves e irreparables”, y a continuación se señalan “particularmente” (no limitadamente) algunos -que son los arriba indicados-, que tampoco aclaran demasiado pues las “actuaciones procesales” no las realizan los notarios (salvo que se refiera al poder para pleitos), ni el cumplimiento de las obligaciones tributarias o tramitación de ERES es nuestra competencia, mientras que la mención a “servicios profesionales” en la letra d) y la urgencia en la e) o en general “a cualquier actividad notarial necesaria para el desarrollo de actividades que se consideren esenciales” sugieren una amplitud enorme que, no obstante, se ve limitada por el carácter de interpretación restringida y de limitación a lo indispensable que se menciona varias veces en la Instrucción. Estimamos, por tanto, que el criterio sigue siendo el mismo que exponíamos hasta ahora, siquiera la paralización real de la actividad económica está reduciendo la notarial también en la práctica.
Por cierto, en el Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo se establece con rango legal una prohibición específica de firma: las escrituras de moratoria hipotecaria, que no podrán formalizarse durante el estado de alarma y hasta que vuelva a restablecerse la libertad deambulatoria, sin perjuicio de los efectos de la moratoria a los quince días de la solicitud (DF 1ª 7.2). Se da preferencia a la no deambulación, lo cual tiene sentido porque no se pierden efectos del acto.
Al final, en definitiva, se impone una llamada al sentido común, inevitable cuando manejamos conceptos jurídicos indeterminados. Hemos de valorar la urgencia en función de nuestra capacidad de mantener entornos sanitarios seguros, dando prioridad a aquellas actuaciones más urgentes, aplazando o poniendo en segundo lugar las menos urgentes, y posponiendo las nada urgentes en absoluto. Lo que no cabe es citar y autorizar documentos como si estuviéramos en una situación de normalidad, porque generalmente estas situaciones implican a veces una aglomeración de personas que pueden suponer peligro para todos. Es preciso espaciar las firmas y la afluencia de personas.
En fin, normas excepcionales en tiempos excepcionales pero de cuya recta interpretación vamos a responder los notarios ante la sociedad, por defecto o por exceso. No debemos ser focos de infección, pero tampoco la causa de la paralización de la economía del país.
Estemos a la altura compañeros y seamos valientes en la defensa de nuestro país, de nuestra profesión y también de la salud del ciudadano y de nuestros empleados. Y, ojalá, lector, cuando puedas leer este artículo sea ya innecesario.

(1) Este trabajo estaba terminado y entregado cuando se aprobaron estas dos últimas normas, pero entendemos que no alteran la sustancia de lo que en aquel se expone.

Palabras clave: Coronavirus, Notarios, Estado de alarma.

Keywords: Coronavirus, Notaries, State of alert.