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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

Por: UBALDO NIETO CAROL
Notario y Prof. Dr. de Derecho Mercantil


CONGRESO NOTARIADO 2020

Como todos sabemos, cada vez aumenta más la expectativa media de vida y la pirámide poblacional se ha invertido: hay muchas más personas de edad avanzada y menos jóvenes y niños.

Conforme cumplimos más años, la capacidad para generar ingresos disminuye, puede haber cuantiosos gastos y se depende de una más que incierta pensión pública. Los que no tienen un patrimonio suficiente para vivir de las “rentas” cabe que pongan a funcionar su principal activo, la vivienda. Y estamos en un país con elevado porcentaje de propietarios, muy por encima de la media de nuestro entorno.
Una de las posibilidades es la transmisión de la nuda propiedad de la vivienda a una compañía de seguros, conservando su usufructo, a cambio de una renta temporal o vitalicia. Esta es una operación típica de estas entidades financieras para las que tener inmuebles en su activo no solo no es extraño, sino que es una obligación para tener invertidas parte de sus reservas matemáticas. Pero, eso sí, el que obtiene la renta pierde la propiedad de la vivienda.
Otra posibilidad es vender el inmueble. Pero, lo habitual, es no querer desprenderse de la vivienda; nadie quiere vivir sus últimos años de vida de alquiler o, peor, en una residencia de ancianos; o bien por razones sentimentales, para que la “reciban los hijos”. Por ello, cabe conservarla, pero obtener una suma y/o una renta vitalicia, de forma que la devolución del monto recibido y sus intereses la harían los herederos; y, en otro caso, mediante la venta del inmueble, ejecutándose la garantía hipotecaria. 

"Conforme cumplimos más años, la capacidad para generar ingresos disminuye, puede haber cuantiosos gastos y se depende de una más que incierta pensión pública. Los que no tienen un patrimonio suficiente para vivir de las 'rentas' cabe que pongan a funcionar su principal activo, la vivienda. Y estamos en un país con elevado porcentaje de propietarios, muy por encima de la media de nuestro entorno"

En efecto, la hipoteca puede utilizarse como sistema de movilización de los bienes inmuebles de dos formas: como garantía de las cantidades utilizadas para la adquisición del propio inmueble (forward mortgage) o como medio de garantía para obtener liquidez con cargo a éste (equity release).
Aquí se enmarca la llamada “hipoteca inversa”, denominación, a mi juicio, incorrecta que viene de la traducción también incorrecta de la expresión americana reverse mortgage (lifetime mortgage, en Inglaterra). La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su versión española, los denomina contratos de crédito de pensión hipotecaria, equity release credit agreements en la versión inglesa y crédit sous forme d’hypothèque rechargeable en la versión francesa.
Se describen estos contratos como aquellos créditos en los que “el prestamista: i) desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y ii) no persigue el reembolso del crédito hasta que no se produzcan uno o varios acontecimientos determinados en la vida del consumidor, según definan los Estados miembros […]”.
Estamos ante lo que podría llamarse préstamo hipotecario “inverso” aunque me guste más la expresión inglesa “préstamo hipotecario vitalicio”. Aquel calificativo le viene por diferencia respecto al resto de operaciones crediticias en las que se van amortizando progresivamente mientras que en la llamada “hipoteca inversa”, ni se devuelve capital ni se pagan intereses, incluso se va disponiendo progresivamente de capital, por lo que la deuda crece de forma permanente hasta el fallecimiento del deudor.
En España no ha sido muy frecuente este tipo de operaciones financieras. Aunque existían con anterioridad, se regulan por primera vez en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. A esto hay que añadirle la regulación sobre su transparencia recogida en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, recientemente modificada a este respecto por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, que ha introducido un capítulo II bis titulado la “hipoteca inversa”. Es importante destacar que este contrato está fuera del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (art. 2.4.f).

"En efecto, la hipoteca puede utilizarse como sistema de movilización de los bienes inmuebles de dos formas: como garantía de las cantidades utilizadas para la adquisición del propio inmueble (forward mortgage) o como medio de garantía para obtener liquidez con cargo a éste (equity release)"

Del contenido de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, se deducen los elementos definitorios de la llamada en nuestro país “hipoteca inversa”: es un préstamo o crédito (la forma tal vez más apropiada sea el crédito en cuenta corriente) garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que se cumplan dos requisitos fundamentales:

1.- Que el solicitante y los beneficiarios que éste pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia o personas a las que se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33% (redacción dada por el art. 5 Ley 1/2013, de 14 de mayo).
2.- Que la deuda solo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios.
Como se observa, es un concepto mucho más restrictivo que el que da la Directiva 2014/17/UE, incluso que la Ley 5/2019. Y dado que la Directiva deja a los Estados miembros la determinación de los “acontecimientos” “en la vida del consumidor”, cuyo acaecimiento implica la exigencia del reembolso del crédito por el acreedor, la Ley española se ha remitido a los previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre; el fallecimiento del prestatario o del último de los beneficiarios.
Podemos concluir que el verdadero elemento identificatorio y sustancial para que haya una “hipoteca inversa” es la no exigencia de la devolución de capital ni de intereses hasta el fallecimiento del beneficiario. Y por ello es adecuada como medio de financiación durante la etapa madura de la vida. La mejor prueba de ello es que la Ley 41/2007 establece como primer requisito que sean personas de edad igual o superior a los 65 años (o afectadas de dependencia o con un determinado grado de discapacidad).
Pero al amparo del principio de libertad de contratación no hay razón alguna para que no pueda concluirse un contrato de este tipo entre una entidad de crédito o una entidad aseguradora con cualquier persona con independencia de su edad y grado o ausencia de discapacidad.

"Se describen estos contratos como aquellos créditos en los que 'el prestamista: i) desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y ii) no persigue el reembolso del crédito hasta que no se produzcan uno o varios acontecimientos determinados en la vida del consumidor, según definan los Estados miembros […]'”

Por otra parte, la principal ventaja de la hipoteca inversa en la que se cumplan los requisitos subjetivos y objetivo (hipoteca sobre vivienda habitual) era la exención de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados de las escrituras públicas que documentasen las operaciones de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación de hipotecas inversas. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 29.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modificado por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”. Por tanto, hoy es la entidad financiera, por lo que no hay ventaja fiscal alguna para el prestatario. Y, además, tampoco para la entidad financiera, dado que la disposición final segunda de la Ley 5/2019 añade el siguiente párrafo final al artículo 45, que dice que “los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa”.
Por otra parte, el nº 10 de la disposición adicional de la Ley 41/2007 establece que “podrán, asimismo, instrumentarse hipotecas inversas sobre cualesquiera otros inmuebles distintos de la vivienda habitual del solicitante. A estas hipotecas inversas no les serán de aplicación los apartados anteriores de esta disposición”, esto es, la entonces exención del impuesto de AJD y las reducciones arancelarias en escrituras e inscripción de las mismas. De aquí se deduce que caben hipotecas inversas con la garantía de otros inmuebles distintos de la vivienda habitual (la Guía de la Hipoteca inversa las llama “atípicas”) y cuyo único límite será la libertad contractual y, por supuesto, el respeto a las leyes y, en su caso, a las normas de transparencia contenidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, modificada por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril. El número 3 de esta disposición adicional primera de la Ley 44/2007 dice que “el régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa será el establecido por el Ministro de Economía y Hacienda”, lo que éste hizo a través de la Orden EHA/2899/2011.
El artículo 32 septies con el que comienza el capítulo II bis de la Orden de Transparencia establece que las hipotecas inversas comercializadas en España conforme a lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se regirán por este capítulo, así como por lo previsto en el título I (comisiones, tipo de interés, publicidad, información precontractual y contractual, comunicaciones al cliente, explicaciones adecuadas, asesoramiento, requisitos y forma de información resaltada y servicios bancarios vinculados), el artículo 24 (información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés), el capítulo I (evaluación de la solvencia) y las secciones 3.ª (tipos de interés variables) y 4.ª (documento contractual y acto de otorgamiento) del capítulo II del título III.

"Podemos concluir que el verdadero elemento identificatorio y sustancial para que haya una 'hipoteca inversa' es la no exigencia de la devolución de capital ni de intereses hasta el fallecimiento del beneficiario. Y por ello es adecuada como medio de financiación durante la etapa madura de la vida"

Aunque esto parezca un avance, es exactamente lo mismo que ocurría antes ya que su artículo 2 (ámbito de aplicación) decía y sigue diciendo que se aplica a la concesión de crédito y préstamo por entidades de crédito e incluía en su ámbito de aplicación a las entidades aseguradoras en lo previsto en la sección 6.ª del capítulo II del título III referente a la hipoteca inversa. Y el artículo 32 de la Orden EHA/2899/2011, en su redacción original decía: “Esta orden se aplicará a las hipotecas inversas comercializadas en España conforme a lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre […] con las siguientes especificidades:
a) Será obligatoria la entrega de la oferta vinculante a la que se refiere el artículo 23.
b) Será obligatoria la prestación, a más tardar con motivo de la entrega de la oferta vinculante, de un servicio de asesoramiento independiente y previo en los términos previstos en el artículo 10.
c) Las fichas a las que se refieren los artículos 21 y 22 (FIPRE y FIPER) se ajustarán a lo previstos en el anexo III y IV y, adicionalmente, el Banco de España y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones elaborarán conjuntamente una ‘Guía de Acceso a la Hipoteca Inversa’ en términos adaptados y análogos a los previstos en el artículo 20”.
Por tanto, podemos concluir que, aunque la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, al modificar la Orden EHA/2899/2011 parece que desarrolla toda esta normativa de transparencia, lo que realmente hace es reintroducir en el capítulo referido a las hipotecas inversas las normas hasta ahora aplicables a los préstamos hipotecarios (y, por tanto, también a aquéllas) y sustituidas en la Orden Ministerial para adaptarlas a la LCCI. Y la reproducción literal hace incluso que algunas normas carezcan de sentido en este tipo de contratos (p.e. en relación a la cláusula suelo la referencia a la cuota de amortización máxima y mínima, cuando en este tipo de crédito no la hay).

"Como en todo 'proceso de comercialización/contratación' de un 'producto financiero', siguiendo el esquema típico de los contratos con consumidores, en la llamada 'hipoteca inversa' hay tres fases en las que se establecen normas de 'transparencia': fase precontractual, formalización, contenido y otorgamiento del contrato y, por último, relaciones con el cliente durante la vigencia del contrato"

Como en todo “proceso de comercialización/contratación” de un “producto financiero”, siguiendo el esquema típico de los contratos con consumidores, en la llamada “hipoteca inversa” hay tres fases en las que se establecen normas de “transparencia”: fase precontractual, formalización, contenido y otorgamiento del contrato y, por último, relaciones con el cliente durante la vigencia del contrato (incorrectamente llamada por algunos como fase poscontractual, aplicable solo a los contratos de consumación instantánea -p.e. la compraventa- pero no a los de tracto sucesivo).
El nuevo capítulo de la Orden EHA/2899/2011 se remite a las normas generales para las dos últimas fases y se centra en la fase precontractual, en la que destaca la “Guía de Acceso a la Hipoteca Inversa” en términos adaptados y análogos a los previstos en la disposición adicional tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (“El Banco de España elaborará y mantendrá actualizada una ‘Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario’ y una ‘Guía de Acceso a la Hipoteca Inversa’. Los prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario tendrán dichas guías a disposición de los prestatarios en la forma que se determine por la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa. En todo caso, se incorporará una referencia a la web del Banco de España en los folletos informativos”). Esta exigencia ya existía antes, de hecho su segunda edición es de agosto de 2017 (la primera era de junio de 2015) y está disponible en la página web del Banco de España (https://www.bde.es/bde/es/secciones/informes/Folletos/guia-de-acceso-a/). Además de la regulación de la publicidad, está la documentación precontractual: la Ficha de información precontractual (FIPRE), la Ficha de información personalizada (FIPER), la oferta vinculante -antes obligatoria y ahora voluntaria, cambio probablemente por error-, la información adicional sobre cláusulas suelo y techo y la obligatoriedad de hacer constar la Tasa Anual Equivalente (TAE) -también en el contrato-, cuya forma de cálculo también se regula.
Otro requisito fundamental en la hipoteca inversa es la existencia de un asesoramiento independiente.

"Otro requisito fundamental en la hipoteca inversa es la existencia de un asesoramiento independiente"

El número 4 de la disposición adicional primera de la Ley 44/2007 establece que, en el marco del régimen de transparencia y protección de la clientela, las entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito y entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, “deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la suscripción de este producto. Dicho asesoramiento independiente deberá llevarse a cabo a través de los mecanismos que determine el Ministro de Economía y Hacienda. El Ministro de Economía y Hacienda establecerá las condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de asesoramiento”.
Esto se había hecho, a mi juicio, muy parcialmente, a través de la ya citada Orden EHA/2899/2011 y, más concretamente, a través de su artículo 32.b) (“será obligatoria la prestación, a más tardar con motivo de la entrega de la oferta vinculante, de un servicio de asesoramiento independiente y previo en los términos previstos en el artículo 10”). Norma, entiendo, insuficiente, pero la situación actual es aún peor: no hay norma alguna. En efecto, la modificación que ha realizado la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, ha suprimido este precepto sin incluir una disposición similar en la Orden Ministerial de transparencia, por lo que no hay “condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de asesoramiento”.
No obstante, este derecho al asesoramiento independiente lo exige la Ley 44/2007 y debe constar en la sección 7ª de la FIPRE y en la 9ª de la FIPER (“tiene derecho a recibir asesoramiento independiente y una oferta vinculante conforme a lo dispuesto en la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios”).

Palabras clave: Hipoteca inversa, Préstamo vitalicio, Renta vitalicia.
Keywords: Reverse mortgage, Lifetime loan, Annuity.

Resumen

La hipoteca inversa es el contrato de crédito por el que un prestamista desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos a cambio de derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial (en este caso, una hipoteca) y no persigue el reembolso del crédito hasta que no se produzca un acontecimiento determinado como puede ser el fallecimiento del prestatario.
Su regulación se encuentra en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre y en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, modificada por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril.

Abstract

The mortgage reverse is a loan agreement by which a lender pays out a lump sum or makes periodic payments in exchange for the right relating to residential real estate (in this case, a mortgage), and does not seek repayment of the mortgage until a specific event occurs, such as the borrower's death.
It is regulated by the first additional provision of Law 41/2007 of 7 December and by Order EHA/2899/2011 of 28 October, amended by Order ECE/482/2019 of 26 April.

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