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Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid


DIRECTIVAS EUROPEAS SOBRE DERECHO SOCIETARIO

Solo faltan unos trámites formales para que finalmente se publique la Directiva que va a modificar la 1132/2017 en materia de operaciones transfronterizas. Recordemos que hasta el momento solo estaba regulada la fusión transfronteriza, aunque la posibilidad de traslado internacional había sido reconocida expresamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en los casos Cartesio, VALE Építési y POLBUD y la de escisión transfronteriza también implícitamente en la sentencia SEVIC.

Ahora se regulan estas dos figuras partiendo del procedimiento ya existente de fusiones transfronterizas. En el proyecto de regulación de estas nuevas figuras se introdujeron especialidades para las nuevas figuras que finalmente se han generalizado. Esto es razonable, puesto que de otra forma los requisitos exigidos para la transformación transfronteriza se podían haber eludido a través de la creación de una sociedad extranjera que sería después la absorbente en una fusión transfronteriza. Sin embargo, esta generalización va a suponer que la Directiva, al tiempo que amplía las operaciones armonizadas, introduce nuevas restricciones e incertidumbres para todas ellas.
La razón del aumento de las restricciones es que los Estados miembros consideran que estas operaciones pueden perseguir la elusión por las sociedades de las normas nacionales. Aunque el TJUE dice en las sentencias citadas que la libertad de establecimiento implica la posibilidad para las sociedades de poder realizar modificaciones estructurales en el espacio de la UE, no excluye que los Estados establezcan medidas para garantizar los intereses públicos y de terceros. Esto es lo que permite la nueva Directiva, pero a mi juicio la nueva regulación no consigue al mismo tiempo facilitar estas operaciones y garantizar que no se utilizan para infringir normas o derechos de terceros.

"La Directiva, al tiempo que amplía las operaciones armonizadas, introduce nuevas restricciones e incertidumbres para todas ellas"

Veamos someramente el sistema establecido por la nueva regulación, con especial atención al traslado internacional de domicilio, que con más precisión se denomina ahora transformación transfronteriza. Pueden transformarse las sociedades de capital que tengan su domicilio social, administración central o explotación principal dentro de la Unión (art. 86.a.1), en sociedades de capital de otro Estado miembro. Se excluye de su aplicación en todo caso a las instituciones de inversión colectiva y a las sociedades en liquidación que hayan comenzado la distribución de activos o sujetas a los mecanismos de resolución de la Directiva 2014/59/EU.
El procedimiento, como se ha dicho, sigue básicamente el de la fusión transfronteriza: elaboración de proyecto, informe de administradores y balance que se ponen a disposición de los interesados y posterior aprobación del proyecto por la Junta General, tras la cual una autoridad controla el cumplimiento de los requisitos en el Estado miembro de origen y después otra hace lo propio en el de destino.
Como se trata de un procedimiento conocido y regulado en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales, me detengo solo en las novedades más importantes en materia de trasformación transfronteriza, que en lo esencial se aplican a escisiones y fusiones.
Por una parte se amplía el contenido del proyecto: se exige que consten las garantías o derechos que se van a ofrecer a los acreedores y socios con mayor, debiendo constar en particular el valor por el que se compensará a los socios que ejerciten el derecho de separación. Se ha añadido también la necesidad de hacer constar los incentivos y subsidios recibidos por la sociedad en los últimos cinco años, aunque no está claro si esto supone alguna posibilidad de oposición a la operación por parte del Estado de origen.
También se amplía el contenido del informe de los administradores, que tendrá una sección dirigida a los socios y otra a los trabajadores. Además se da a los trabajadores la posibilidad de emitir una opinión que será comunicada a los socios y anexada al informe.

"La principal novedad, y desde luego la más problemática, es la ampliación del control de la operación por la autoridad del país de origen"

A lo largo de la elaboración de la reforma, se ha modificado radicalmente el contenido del informe de experto independiente. En el proyecto el informe tenía como finalidad “permitir a la autoridad competente determinar si la operación constituía un arreglo artificial con finalidad defraudatoria”. Esto había sido muy criticado por la doctrina y finalmente ha desaparecido, aunque como veremos se permite a la autoridad exigir un informe semejante en casos excepcionales. El experto ahora solo ha de evaluar si la compensación en metálico ofrecida a los socios que se separen es razonable. La norma además da indicaciones sobre su contenido mínimo y sobre los criterios de valoración a utilizar (debe tenerse en cuenta el valor de mercado excluyendo los efectos de la operación). Su contenido es por tanto semejante a la opinión sobre tipo de canje exigido en fusiones y escisiones, pues también se trata de valorar la empresa. Se busca que los socios sepan desde que se publica el proyecto lo que pueden obtener por su participación social y si la valoración es correcta.
También supone una novedad el que los socios, acreedores y empleados puedan presentar comentarios al proyecto. La utilidad de estos comentarios hay que buscarla en el artículo 86.i, que prevé que se presenten junto con el proyecto y otros documentos, para que la autoridad los valore antes de emitir el certificado previo de transformación.
La Directiva establece reglas sobre las mayorías por las que se tiene que tomar el acuerdo: como mínimo dos tercios y como máximo el 90% del capital presente o representado en la Junta. Esto va a suponer la necesidad de adaptación de nuestra LSC, que prevé unas mayorías y quórums distintos para anónimas y limitadas.
Se reducen las posibilidades de impugnación, que no cabrá solo por defectos en la información o por discrepancias sobre el importe de la compensación, sin perjuicio de poder pedir la revisión de la misma ante una autoridad nacional.

"Puede que la cuestión termine de nuevo en TJUE, pero lo que es seguro es que la incertidumbre directamente disuada a gran parte de las sociedades de intentar la operación"

La protección los socios se refuerza pues no solo se les reconoce el derecho de separación (ya existente en la LME) sino que se obliga a determinar en el proyecto la compensación que se les va a ofrecer y a someterla al informe de experto. La de los acreedores, sin embargo, parece seguir debilitándose, como en anteriores reformas; el artículo 86.k exige que los acreedores que no estén satisfechos con las garantías ofrecidas en el proyecto puedan solicitar otras de una autoridad administrativa o judicial. Sin embargo, el derecho debe ejercerse dentro de los tres meses desde la publicación del proyecto, por lo que no parece que pueda paralizar el procedimiento, y además el reclamante deberá de demostrar de manera creíble que como consecuencia de la transformación transfronteriza existe un peligro para el cobro de su crédito. Su posición mejora solo en cuanto a que podrán iniciar procedimientos para reclamar su deuda en el Estado miembro de origen al menos durante dos años desde la fecha de efectividad de la operación.
La principal novedad, y desde luego la más problemática, es la ampliación del control de la operación por la autoridad del país de origen. Hasta ahora la autoridad designada por cada Estado controlaba el cumplimiento del procedimiento exigido por su legislación y expedía un certificado que servía para que la autoridad del Estado de destino las considerara cumplidas, limitándose ésta a comprobar los requisitos de inscripción de su derecho nacional.
En la nueva regulación se sigue delegando en los Estados miembros la designación de “un tribunal, notario u otra autoridad competente” para este control, pero este no será solo del cumplimiento del procedimiento y formalidades. El artículo 86.m.1 lo extiende al cumplimiento de la normativa sectorial y de las obligaciones con entidades públicas o con procedimientos en curso.
El especial control de estas obligaciones es sorprendente: parece que si el acreedor es una entidad pública o si la deuda se está reclamando en un procedimiento no queda sujeto a las normas generales de los acreedores sino que se pueden exigir garantías especiales o el pago. No está claro si esto implica la paralización del procedimiento pero desde luego lo alargará, pues la autoridad competente tendrá que consultar a otras autoridades públicas que le suministren información sobre esas deudas.

"La preocupación de los Estados por la utilización abusiva de estas operaciones no es infundada, pero el control preventivo previsto crea costes e incertidumbres sin ser eficaz"

Por ello seguramente se alarga notablemente el plazo para la emisión del certificado, que pasa de uno a tres meses, y se faculta a la autoridad para recabar información de otras autoridades o de la sociedad.
Pero no acaba ahí el control ni los problemas. El artículo 86.m.8 prevé que si la autoridad tiene serias dudas de que la operación “se ha diseñado con objetivos fraudulentos o abusivos que llevan a o persiguen la evasión de la legislación nacional o europea,” se podrán realizar investigaciones adicionales durante un máximo de tres meses, que además de las consultas con autoridades pueden incluir la exigencia de un informe de expertos. El plazo máximo sería de seis meses, pero cabe alargarlo alegando la complejidad del caso, con la simple obligación de notificar ese hecho a la sociedad.
El sistema plantea a mi juicio graves problemas. Por una parte se alargan los plazos, que casi seguro se agotarán dada la necesidad de consulta a otras administraciones. Por otra, se utilizan conceptos indeterminados (evasión de la legislación) que ofrecen a las autoridades una enorme discrecionalidad a la hora de paralizar la operación, y crean por tanto una gran inseguridad.
Por otra parte, no parece fácil que una autoridad como un notario o un registrador evalúe el carácter abusivo o fraudulento de una operación, a pesar de poder recabar información. ¿Cómo va a poder un notario o un registrador evaluar si el cambio de nacionalidad y domicilio de una sociedad afecta a los derechos de los trabajadores o tiene finalidades de evasión fiscal? ¿Qué responsabilidad tendrá si después se comprueba que no acertó? En España parece que la única solución viable es que nuestra Ley establezca obligue a la remisión de la escritura de transformación fusión o escisión sea remitida a determinadas autoridades (fiscales, laborales, administrativas) para que puedan emitir un informe que justifique el carácter ilícito y paralice la emisión del certificado. Esto permitiría a notario y registrador limitarse como hasta ahora a comprobar el cumplimiento del procedimiento, que es para lo que tienen formación e información. Pero esto no soluciona la incertidumbre, lo que obviamente desincentivará estas operaciones, justo lo contrario de lo que pretendía la Directiva.

"Para evitar la competencia entre legislaciones sobre materias sensibles (empleo, fiscalidad u otras) la solución es una mayor armonización a nivel europeo"

Pero es que este control además de perturbador puede ser inútil. Como ya se había dicho (1) , en el ámbito fiscal, por ejemplo, el análisis de estructuras abusivas es casi imposible de realizar ex ante, pues han de tenerse en cuenta las relaciones entre todas las sociedades del grupo. La Directiva habla de que la operación consiga o esté dirigida a conseguir la elusión de normas nacionales o de la UE: lo primero no se puede saber ex ante y lo segundo es un juicio de intenciones imposible o quizás arbitrario.
Puede que la cuestión termine de nuevo en TJUE, pero lo que es seguro es que la incertidumbre directamente disuada a gran parte de las sociedades de intentar la operación.
Creo que la preocupación de los Estados de utilización abusiva de estas modificaciones estructurales transfronterizas no es infundada, pero también que el control preventivo previsto crea costes e incertidumbre sin ser eficaz.
Los remedios deben ser otros, y algunos de ellos han sido acogidos parcialmente en la última versión de la Directiva. El primer sistema es garantizar la posibilidad de evitar los efectos defraudatorios de las operaciones, haciendo inoponibles a los perjudicados con carácter general determinados efectos: eso es lo que hace la Directiva permitiendo a los acreedores la interposición de reclamaciones en el Estado de origen (art. 86.k.4).
Otra forma de evitar el fraude es limitar ex post los efectos de la operación en casos concretos. La Directiva establece tanto para la transformación transfronteriza como para la fusión (arts. 86.u y 160.w) la imposibilidad de anular la operación una vez que es efectiva. Pero esto no significa que no quepa alegar nada contra la operación pues se han de aplicar los principios del abuso de derecho y fraude de ley, admitidos en los derechos continentales y anglo sajones (fraus omnia corrumpit) y por el TJUE. Esta idea parece haber sido acogida en la versión final de la Directiva (art. 86.U), que dice que la no impugnabilidad no impide a los Estados miembros aplicar en el ámbito de del derecho penal, financiación del terrorismo, legislación social y cumplimiento de las normas, medidas y sanciones acordes con su Ley después de la fecha de efectividad. Esto se debe interpretar de manera amplia, de forma que en determinados casos se pueda resolver, sin anular la operación, que no produce algún efecto para evitar el fraude: es decir que el cambio de lex societatis no impedirá la aplicación de la norma (del Estado de origen) que se hubiere tratado de eludir.
Por último no cabe duda de que para evitar la competencia entre legislaciones sobre materias sensibles (empleo, fiscalidad u otras) en las que no se quiere que se produzca una competencia entre legislaciones que lleve a una carrera hacia el fondo (race to the bottom) la solución es una mayor armonización a nivel europeo.

(1) SÁNCHEZ SANTIAGO,  J., “Cross-border conversions and ex-ante control of ‘artificial arrangements’: is this an adequate reaction to Polbud?”, Oxford Law blog, 20/09/2018, https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2018/09/cross-border-conversions-and-ex-ante-control-artificial-arrangements ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “The commission´s company law package: overview and critical view of the proposal for cross border transactions”. European Law blog, 07/06/2018, https://europeanlawblog.eu/2018/06/07/the-commissions-company-law-package-overview-and-critical-view-of-the-proposal-for-cross-border-transactions/

Palabras clave: Transformación, Fusión, Escisión, Transfronteriza.
Keywords: Transformation, Merger, Demerger, Cross-border.

Resumen

La reforma de la Directiva 2017/1132 de derecho de sociedades armoniza la transformación y la escisión transfronterizas, siguiendo el modelo de las fusiones transfronterizas que al mismo tiempo se modifican. La mayor novedad consiste en la ampliación del control por parte de la autoridad del Estado de origen de la sociedad que se traslada o se fusiona. Su actuación no se limita ya a la comprobación del cumplimiento del procedimiento, sino que se extiende a otras cuestiones y en particular a si la operación ha de considerarse abusiva o fraudulenta. Esto plantea muchos problemas: alarga los plazos de estas operaciones, crea una gran incertidumbre y es dudoso que sea eficaz pues el abuso es difícil de detectar ex ante. Por eso se proponen otras formas de evitar ese riesgo.


Abstract

The reform of Directive 2017/1132 on company law standardises cross-border transformations and divisions, according to the model of cross-border mergers, which are modified at the same time. The major new regulation is the extension of oversight by the authority of the State of origin of the company that is moving or merging. Its scope is no longer limited to checking compliance with the procedure, but extends to other issues, and in particular to whether the operation should be considered abusive or fraudulent. This poses many problems: it lengthens the time involved in these operations, creates major uncertainty and it is unlikely to be effective, because abuse is difficult to identify ex ante. Accordingly, other ways of avoiding this risk are proposed.