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Por: RAFAEL SANZ COMPANY
Director Servicios Jurídicos BBVA Hipotecario


LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Con un retraso de más de tres años, nuestro ordenamiento ha acometido la trasposición de la Directiva 2014/17/UE, mediante la entrada en vigor, el pasado 16 de junio, de la ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

Los últimos años han sido muy convulsos en España para la institución de la hipoteca. La larga y profunda crisis económica y el desempleo repercutieron en la financiación hipotecaria afectando a la vivienda habitual, de incuestionable sensibilidad social e importante impacto mediático, lo que llevó al legislador a tomar medidas legislativas que intentaban ir remendando descosidos: los Reales Decretos ley 6/2017 y 27/2012, y la Ley 1/2013 con medidas para proteger a los deudores hipotecarios y la reestructuración de deuda, o la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la subasta sin postor (Ley 42/2015).
Además, en estos años se han venido produciendo resoluciones judiciales en materia de condiciones generales de la contratación y de control de abusividad y transparencia, tanto del TJUE como de nuestro Tribunal Supremo, que junto las modificaciones legislativas no han hecho más que crear un marco jurídico de inestabilidad por los problemas de adaptación del mismo al Derecho de la Unión Europea. No olvidemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de adaptarse a los pronunciamientos del TJUE (art. 4 bis LOPJ). Así, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que contraría la STS de 9 de mayo de 2015 sobre la irretroactividad de la cláusula suelo.

"La LCCI ha ido mucho más allá de la propia Directiva 2014/17, ampliando el ámbito subjetivo de protección a las personas físicas en muchos de los supuestos, y regulando temas ajenos a la Directiva que no corresponden a la fase precontractual, sino que se refieren a las obligaciones del contrato ya celebrado"

Los jueces españoles se han revelado “hiperactivos” en las cuestiones prejudiciales planteadas sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, pues más del 72% de las sentencias responden a cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE por jueces de un solo país: los españoles.
En este difícil contexto se ha gestado la larga tramitación de la LCCI, cuyas disposiciones tratan de solventar tres grandes necesidades: (i) trasponer la Directiva 2014/17/UE, (ii) evitar judicializaciones futuras imponiendo el contenido de cláusulas que antes estaban sujetas al acuerdo entre las partes encomendando al notario la comprobación de la transparencia material y (iii) acomodar nuestra normativa a las decisiones del TJUE sobre cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, aunque no lo hace en su totalidad y tampoco realiza una completa armonización de todo el conjunto normativo (tal como señaló el informe del Consejo General del Poder Judicial de 5 de mayo de 2017).
A resultas de lo anterior la LCCI ha ido mucho más allá de la propia Directiva 2014/17, ampliando el ámbito subjetivo de protección a las personas físicas en muchos de los supuestos, y regulando temas ajenos a la Directiva que no corresponden a la fase precontractual, sino que se refieren a las obligaciones del contrato ya celebrado, como la comisión por amortización anticipada, las novaciones cuando se pase de un interés variable a uno fijo, o estableciendo que el tipo de interés no puede ser negativo ni pactarse un límite a la baja del mismo.

"La LCCI basa su contenido en dos grandes pilares: la imperatividad y la transparencia material"

La LCCI es compleja y plantea muchas dudas que habrá que resolver. En el lapso de poco más de un mes, la DGRN ha publicado (I) la Resolución de 16 de mayo de 2019 en respuesta a la consulta planteada por el Consejo General del Notariado, principalmente relativa a la plataforma informática en la que los notarios puedan acceder a la documentación entregada al prestatario, (II) Instrucción de 13 de junio, sobre el depósito de las condiciones generales de la contratación, y (III) dos Instrucciones, de fecha 14 de junio, sobre la firma de operaciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la ley una, y sobre el uso de las plataformas informáticas en los días siguientes a la entrada en vigor de la LCCI la otra. Adicionalmente, el Consejo General del Notariado ha dictado (I) la Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de mayo, en la que principalmente trata los temas relativos al acta notarial y (II) la Circular urgente de 20 de junio, relativa a la disposición transitoria cuarta de la Ley 5/2019.

Imperatividad y transparencia material
La LCCI basa su contenido en dos grandes pilares: la imperatividad y la transparencia material.
De forma general, se predica el carácter imperativo de las disposiciones de la ley, salvo cuando la norma expresamente diga lo contrario, lo que además se reitera en distintos artículos de la misma, como los supuestos de los intereses de demora o el vencimiento anticipado.
La imperatividad es la vacuna elaborada por el legislador para inocular la contratación hipotecaria con personas físicas y consumidores en la espera de obtener inmunidad ante eventuales litigios sobre cláusulas abusivas, ya que la citada Directiva 93/13/CEE, no se aplica a las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas.
Sin duda, el exceso de imperatividad puede plantear situaciones ilógicas que habrá que superar con sentido común. Pensemos en el tipo de interés de demora, remuneratorio más tres puntos porcentuales, y que sorprendentemente difiere del interés remuneratorio más dos puntos establecido por la STS de 3 de junio de 2016 para los préstamos hipotecarios a consumidores. Y este último es también el tipo de demora establecido en el Real Decreto ley 6/2012, para aplicar a los deudores situados en el umbral de exclusión, así como para las reestructuraciones incluidas en el Código de Buenas Prácticas.

"De forma general, se predica el carácter imperativo de las disposiciones de la ley, salvo cuando la norma expresamente diga lo contrario, lo que además se reitera en distintos artículos de la misma, como los supuestos de los intereses de demora o el vencimiento anticipado"

Lo imperativo domina toda la nueva regulación, y no deja en la práctica margen alguno a la imaginación para el diseño del producto financiero (el préstamo), salvo poco más que la decisión de tener un tipo de interés fijo o variable (y tampoco mucho, ya que los índices de referencia están regulados por la norma) y el juego de eventual bonificaciones del tipo aplicable. La búsqueda ansiada de la ausencia de litigiosidad derivada de las interpretaciones de determinadas cláusulas contractuales probablemente hará que, según se prevé en la disposición final 15ª, acaben utilizándose mayoritariamente los modelos de contrato que en el futuro se establezca por desarrollo reglamentario.
La transparencia material es la otra gran obsesión de legislador.
El control de transparencia sobre cláusulas no venía regulado expresamente en la ley española, siendo una creación jurisprudencial, que se apuntaba como obiter dicta en la STS de 18 de junio de 2012, y ya desarrollada como ratio decidendi en la STS de 9 de mayo de 2013, que suponía admitir el control de abusividad de una clausula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. El objeto del control de transparencia es asegurarse que el adherente conozca o pueda conocer tanto la “carga económica” que supone el contrato a formalizar como la “carga jurídica”, la definición clara de su posición jurídica en el contrato.
Cuando esta jurisprudencia ve la luz no había todavía pronunciamiento alguno del TJUE en esta materia. La primera vez que la trata y expresamente admite el control de transparencia material es la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), y fue desarrollada y confirmada en sentencias posteriores, como la de 9 de julio de 2015 (caso Bucura) y de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), entre otras.
La LCCI opta por requerir la entrega a los intervinientes de una copiosa información. Además de la prevista en los artículos 9, 10 y 14 el prestamista ha de suministrar al prestatario “toda la información que fuera necesaria“. No solo hay que informar, también ha de responder el prestamista a las consultas que dicho prestatario formule sobre el contenido, significado y trascendencia práctica de las cláusulas financieras.
Por supuesto, lo anterior no es suficiente, y la LCCI encomienda a la intervención notarial un papel determinante en la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material a través de un instrumento que es la piedra angular del proceso de contratación hipotecaria: el acta notarial. La anterior afirmación no es una hipérbole: si el acta es negativa no puede formalizarse la escritura de préstamo hipotecario, al igual que sin piedra angular el arco se derrumba.

"La LCCI encomienda a la intervención notarial un papel determinante en la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material a través de un instrumento que es la piedra angular del proceso de contratación hipotecaria: el acta notarial"

El legislador ha confiado al notario el control de transparencia material de la fase contractual, y ha establecido la regulación del acta notarial previa. En abstracto, la regulación del acta y la intervención notarial es bien recibida, sin que ello sea óbice para señalar que a nadie se le escapa que para los prestatarios, garantes e hipotecantes no deudores, que deben comparecer (aunque sea mediante representante) en la Notaría al menos dos veces, y afrontar la novedad del acta y del test, no se va agilizar precisamente la firma de la escritura. Y estoy seguro que los notarios asumen sin reparos lo que se les viene encima, porque para el notario sí que es presencial (es una obligación “personalísima”) toda la actividad que ha de realizar con los intervinientes, que pueden tener lugar con todos presentes a la vez, aunque luego extienda diligencias separadas, pero que en función de la disponibilidad personal de aquéllos, puede ser en distintas horas o días, dentro del plazo máximo. Si una de las razones del plazo mínimo de 10 días es la posibilidad de reflexión de los prestatarios, esto no es así, ya que el notario debe extender el acta “como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura”. Es decir, que no será inhabitual que el acta se termine un día, a última hora de la tarde, y por necesidades reales (casi siempre hay una compraventa previa cuya adquisición se financia y cuyo vendedor también tendrá sus problemas de agenda) la firma del préstamo es a primera hora del día siguiente. La reflexión y decisión en este caso sería la consulta con la almohada. Y es que la ley no habla de un lapso mínimo de 24 horas, lo que hubiera sido harto recomendable.
Una de las finalidades del acta es la verificación de la entrega en plazo de toda la documentación. Gran parte del resto de las acciones que se integran en el acta (asesoramiento individualizado del notario y la contestación a las preguntas que le realicen, con la consignación de la declaración de los intervinientes de que comprenden la operación) ya estaban obligados a realizarlas los notarios, aunque ahora se eleven a una norma con rango de ley.
Del artículo 147 del Reglamento Notarial, norma básica para la actuación notarial, ya resulta la doble obligación del notario: una es asesorar a las dos partes con imparcialidad, informando al la parte más débil del valor y alcance del contenido de las cláusulas propuestas por la otra, prestando asistencia especial al otorgante necesitado de ella (es decir al prestatario, garante y fiador), y la otra es advertir, en la escritura que autoriza, si la misma contiene alguna cláusula nula por sentencia e inscrita en el Registro de Condiciones Generales. Y todo ello (obligación general) velando por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.

"La LCCI es tan compleja que todavía hay muchísimas cuestiones jurídicas que necesitan aclararse"

Lo anterior se completa con lo dispuesto en el artículo 193 del Reglamento Notarial, pues sin perjuicio de la lectura de la escritura, el notario ha de comunicar “el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos” a los comparecientes. Y después de la lectura los comparecientes han debido quedar “debidamente informados del contenido del instrumento y haber prestado a éste su libre consentimiento”. Y de todo esto, el notario da fe.
Además, la STS de 9 de marzo de 2017 ya estableció que en la contratación de préstamos hipotecarios puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.
Por tanto, la legislación notarial ya contempla desde hace años las principales funciones que ahora se encomiendan al notario a través del acta. Pero sea bienvenida el acta si es que con ella se garantiza el cumplimiento de la transparencia material al hacer recaer la comprobación de dicha transparencia en una función pública ejercida por un tercero independiente del prestigio jurídico que tiene el notario. Y aunque el artículo 15.9 de la Ley señala que: “La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo…”, parece bastante claro que el legislador ha querido asegurar el cumplimiento del principio de transparencia material haciendo recaer esta misión en el notario. Esta nueva situación debería evitar que, azuzados por la abogacía especializada en fabricar en cadena demandas, siga existiendo en España un exceso de litigiosidad en torno al préstamo hipotecario. Ahora, en caso de litigios, aunque éstos no tengan fundamento, parece que tendría que ser el notario el llamado a juicio para defender el contenido del acta y el cumplimiento de los requisitos de transparencia material.

¿Cuándo debe haber acta?
La LCCI es tan compleja que todavía hay muchísimas cuestiones jurídicas que necesitan aclararse. En ésto estamos todos de acuerdo: notarios, registradores y asesores jurídicos de las entidades financieras, que llevamos manteniendo reuniones, también con la Administración (DGRN), incluyendo consultas formales, para exponer todas las cuestiones abiertas. Ni siquiera el ámbito de aplicación de la ley es una cuestión pacífica. Pero como hablamos ahora del acta notarial previa, voy a señalar, sin entrar en mucho detalle, algunas de las incertidumbres sin resolver a la fecha de escribir esta colaboración.
Si el acta es negativa, el artículo 15.5 de la ley prescribe que no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo. Por tanto, parece que se excluye el acta en supuestos de pólizas que instrumenten operaciones en el ámbito del artículo 2.1.b).
En cuanto a la duda sobre la necesidad del acta para novaciones modificativas, aunque no está expresamente previsto en la ley, parece razonable que sí sea exigible, pero con la excepción de aquellos casos en los que la novación sea sin duda una mera mejora de las condiciones para el prestatario (así, reducción del tipo fijo o del margen).

"La nueva ley tiene que ayudar a dar seguridad jurídica a la financiación hipotecaria, y debemos tener fe en ello y colaborar todos para ir superando todas las lagunas, dudas e incertidumbres que la misma plantea"

Respecto al acta en supuestos de subrogación de deudor:
(I) En las subrogaciones de deudor por disposición adicional 7.ª, la información precontractual a facilitar incluirá la FEIN, que implicará la oferta vinculante cuando el prestamista consienta la subrogación (oferta que por tanto no es de préstamo, sino de consentir la subrogación en la deuda personal), ya que se habrá analizado su solvencia. Si no se consintiera la subrogación del adquirente no habría que entregar FEIN. De esta forma el notario tendrá constancia del consentimiento a la subrogación y lo podrá reseñar en la escritura de compraventa, pues no tiene sentido exigir que la entidad prestamista haya de comparecer en todas las escrituras de compraventa para prestar su consentimiento.
(II) Por tanto, constando el consentimiento a la subrogación parece claro que también se extenderá el acta. Pero es necesario prever cuáles son los efectos del supuesto (por marginal que pueda ser) en el que el acta fuera negativa por las razones que sean, entre otras porque el interviniente (comprador subrogado) no comparezca ante el notario. La ley establece para los préstamos que el notario no autorizará la escritura de préstamo, pero no parece que haya base legal para interpretar que en estos casos no autorizará la escritura de compraventa, cuando además habrá hecho importantes entregas de cantidades a cuenta.
(III) En las subrogaciones de deudor por disposición adicional 6.ª (entre particulares), la práctica muestra que la compraventa ya está otorgada de antes, con la subrogación pactada, sin que el prestamista haya de tener conocimiento de ello. Cuando el adquirente que pretende la subrogación se dirige al banco, ¿se va a requerir acta? No hay inconveniente en ello, pero volvemos a plantear la duda de qué consecuencia puede tener el que el acta resulte negativa.
Y en las subrogaciones de acreedor (Ley 2/1994) parece que la opinión mayoritaria de notarios y registradores es que no es necesaria el acta. Es algo sorprendente porque precisamente en este supuesto hay un préstamo nuevo (art. 1211 CC), lo que no ocurre en las subrogaciones de deudor que acabamos de comentar.

La importancia de la financiación hipotecaria
La nueva ley tiene que ayudar a dar seguridad jurídica a la financiación hipotecaria y debemos tener fe en ello y colaborar todos para ir superando todas las lagunas, dudas e incertidumbres que la misma plantea.
No está de más recordar que la hipoteca, pese al infundado protagonismo mediático de los últimos años, no es una institución malvada. Durante la crisis, la financiación hipotecaria con garantía de vivienda (no empresas de construcción o promoción) ha dado muestras de resistencia: en los peores momentos la tasa de mora no superó el 7% en un entorno del 25% de desempleo, mientras en otros países, como Irlanda, la mora superó el 20%. La hipoteca ha facilitado que en España tengamos uno de los mayores porcentajes de propiedad de Europa, casi el 80%, frente al 70% de la UE o el 50% de Alemania. Y con unos de los precios más reducidos de Europa. Por todo ello, gran parte de las familias españolas consideran la propiedad de la vivienda como una forma de ahorro y un sistema de seguridad para la familia, más allá de un mero bien de consumo. La hipoteca permite la financiación más barata basada en su seguridad como garantía y en un procedimiento de ejecución sumario, todo ello equilibrado con la debida protección de los consumidores. Ayudemos todos a que la financiación hipotecaria siga cumpliendo su función de permitir el acceso a la vivienda.

Palabras clave: Crédito inmobiliario, Hipoteca, Trasposición de Directiva.
Keywords: Mortgage loan, Mortgage, Transposition of directive.

Resumen

Con un retraso de más de tres años, nuestro ordenamiento ha acometido la trasposición de la Directiva 2014/17/UE, mediante la entrada en vigor, el pasado 16 de junio, de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. 
Los últimos años han sido muy convulsos en España para la institución de la hipoteca. La larga y profunda crisis económica y el desempleo repercutieron en la financiación hipotecaria afectando a la vivienda habitual, de incuestionable sensibilidad social e importante impacto mediático, lo que llevó al legislador a tomar medidas legislativas que intentaban ir remendando descosidos: los Reales Decretos ley 6/2017 y 27/2012, y la Ley 1/2013 con medidas para proteger a los deudores hipotecarios y la reestructuración de deuda, o la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la subasta sin postor (Ley 42/2015). La LCCI es compleja y plantea muchas dudas que habrá que resolver, algunas ya planteadas por el autor en su artículo.

Abstract 

Spanish legislation has transposed Directive 2014/17/EU after a delay of over three years', with the entry into force of Law 5/2019, regulating mortgage contracts, on 16 June. 
The last few years have been very turbulent in Spain for the mortgage as an institution. The long and profound economic crisis and high levels of unemployment have affected financing for mortgages. This has had an effect on primary residences, which has undoubtedly been the focus of considerable public sensitivity and has had a major impact in the media, and led the legislator to take legislative measures in an attempt to remedy some of the problems: Royal Decree-Laws 6/2017 and 27/2012, and Law 1/2013, concerning measures to protect mortgage debtors and the restructuring of debt, and the reform of the Civil Procedure Law regarding auctions without bidders (Law 42/2015). The Law Regulating Mortgage Contracts is complex and raises many issues that must be resolved, and some of these are discussed by the author in this article.