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Por: ASCENSIÓN LECIÑENA IBARRA
Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad de Murcia


CONGRESO NOTARIAL 2020

Como todo parece indicar, habida cuenta del consenso con el que cuenta la reforma en ciernes de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, restablecida que sea en nuestro país la actividad parlamentaria, no se hará esperar la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las propuestas que la misma incorpora. Y de entre todas ellas destacaría por su importancia la eliminación de la incapacitación como mecanismo de protección tutelar de las personas con discapacidad, dada su incompatibilidad con los principios que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad precipita en nuestro ordenamiento jurídico (1).

Que el único remedio que el procedimiento judicial mencionado ofrezca para que las personas con discapacidad puedan gestionar sus asuntos sea la privación o restricción de su capacidad no encuentra acomodo en el artículo 12.2 del citado texto internacional que reconoce a dichas personas la plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Y ello por más interpretaciones que se hayan pretendido realizar para alcanzar ese logro por parte de nuestra jurisprudencia desde la STS núm. 282/2009, Sección 1.ª, 29 abril 2009, RJ 2901/2009, primera en su rango en analizar el encuadre de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Adviértase que, en el marco de Tratado mencionado, el concepto de capacidad jurídica incluye dos facetas que se reconocen inescindibles: la capacidad de ser titular de derechos y la capacidad de actuar en derecho, entendiendo ésta como “el reconocimiento a la persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin”. Como puntualiza el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, órgano encargado de supervisar la aplicación de la Convención (2), de este concepto de capacidad jurídica ha de diferenciarse el de capacidad mental. “Si la capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar), la capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales”. Y concluye que, “a la vista del artículo 12 de la Convención, el ‘desequilibrio mental’ y otras denominaciones discriminatorias no son razones legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar); los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica”.
Tomando como referencia la delimitación conceptual ofrecida por el citado Comité, nuestro ordenamiento jurídico contempla la primera faceta mencionada al reconocer a toda persona, por el mero hecho de serlo y desde el momento de su nacimiento, la capacidad legal de ser titular de derechos. Mas no da satisfacción a la segunda al considerar que la capacidad de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar) puede estar sometida a limitaciones y restricciones. Y puesto que, como establece la Observación General nº 1, 2014, punto 14, las dos dimensiones no pueden separarse, habremos de reconocer que, en este punto, el entendimiento de nuestro ordenamiento con la Convención se revela de difícil consecución.

“Nuestro ordenamiento jurídico reconoce a toda persona, por el mero hecho de serlo y desde el momento de su nacimiento, la capacidad legal de ser titular de derechos pero considera que la capacidad de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar) puede estar sometida a limitaciones y restricciones”

Situación que como era de esperar no pasó desapercibida al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, primero en su Observación 2011, CRPD/C/ESP/CO/1, Distr. General, 19 de octubre de 2011, puntos 33 y 34 y más reciente en sus Observaciones finales sobre los informes periódicos segundo y tercero combinados de España CRPD/C/ESP/CO/2-3, Distr. General, 9 de abril de 2019, punto 22 y 23, donde ha dejado patente su inquietud porque el Código Civil contemple la privación de la capacidad jurídica de la persona por motivo de discapacidad y mantenga la sustitución en la adopción de decisiones. Lo que le ha llevado a recomendar al Estado español que derogue todas las disposiciones jurídicas discriminatorias, al objeto de abolir completamente los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones, reconozca la plena capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, e implante mecanismos para la adopción de decisiones con apoyos que respeten la dignidad, la autonomía, el deseo y las preferencias de las personas con discapacidad.
Las últimas amonestaciones recibidas por el Estado español no dejan lugar a dudas sobre la oportunidad y conveniencia de la reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad que incorpora el anteproyecto de 21 de septiembre de 2018. La iniciativa rompe definitivamente con el tándem enfermedad con relevancia impeditiva y protección a través de la modificación judicial de la capacidad; incorpora la diferencia entre capacidad mental que deriva de una discapacidad y que puede incidir en la toma de decisiones, y capacidad jurídica que no se le puede negar de manera discriminatoria a la persona que la padece pues supondría rebajar su condición de persona ante la ley; y, orillando los mecanismos representativos o de sustitución en la toma de decisiones propios de la vigente tutela y curatela, implanta un sistema individualizado de apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica con pleno respecto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, desplazando el "interés superior" como criterio a seguir en la toma de decisiones que le competen (3).

“Las amonestaciones recibidas por el Estado español no dejan lugar a dudas sobre la oportunidad y conveniencia de la reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad que incorpora el anteproyecto de 21 de septiembre de 2018”

De aprobarse por las Cortes la reforma prevista de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, quedaría definitivamente consolidado el marco jurídico en donde encontraría acomodo una sociedad cada vez más envejecida en la que el aumento de la esperanza de vida discurre en paralelo a una mayor demanda de medidas asistenciales derivadas de la implacable pérdida progresiva de la autonomía personal de las personas mayores. Y aunque la realidad biológica no tiene necesariamente por qué incidir en la capacidad de entendimiento de la persona, es un hecho incuestionable que el paso de los años viene acompañado de una merma de facultades, capaz de limitar la voluntad del sujeto que las padece. En el escenario jurídico articulado por la reforma en ciernes, cuando envejecimiento y discapacidad compartan viaje, el deterioro de la persona mayor en ningún caso podría justificar la privación o limitación de su capacidad jurídica, de su derecho a participar de manera plena y efectiva en la toma de las decisiones que le conciernen; tan solo pondría en evidencia su necesidad de los apoyos necesarios para lograrlo. Medidas de protección que nada impediría que pudieran ser diseñadas por el propio sujeto en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, con el fin de ordenar ex ante la toma de decisiones que le pudieran afectar en el futuro. Y es que, en el panorama que se contempla desde la atalaya de la reforma, puede apreciarse la importancia que, después de las autocuratelas, van a tener los poderes preventivos en la puesta en funcionamiento del sistema de apoyos establecido por la Convención, al evitar con su otorgamiento el recurso a medidas judiciales implementadas con idéntico fin. Y ello, aunque el apoyo otorgado implicase para el otorgante medidas sustitutivas o de representación ya que la hegemonía de la voluntad y de las preferencias enervaría el difícil acomodo de estos mandatos en el marco de la Convención.
Orillado el interés superior y el trato paternalista en la gestión de la discapacidad, el contexto en que estaríamos instalados, iluminado por el pleno respeto a la voluntad manifestada, justificaría que las medidas de autoprotección pudieran otorgarse con las facultades volitivas o intelectuales del sujeto ya afectadas; lo que sin duda podría llegar a modular el juicio de capacidad del notario, en el intento por indagar no tanto la capacidad volitiva in genere del otorgante cuanto la voluntad concreta que ante él se manifestase. Como dice la Observación general núm. 1 (2014) (Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley), CRPD/C/GC/1, párrafo 22, “Las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores” (4).

“Esta reforma consolidaría el marco jurídico en donde encontraría acomodo una sociedad cada vez más envejecida en la que el aumento de la esperanza de vida discurre en paralelo a una mayor demanda de medidas asistenciales derivadas de la implacable pérdida progresiva de la autonomía personal de las personas mayores”

Al entorno de la discapacidad llega el eco renovado de las palabras de STUART MILL: “Pero ni una persona, ni cierto número de personas, tienen derecho para decir a un hombre de edad madura que no conduzca su vida, en beneficio propio, como a él le convenga. Él es la persona más interesada en su propio bienestar; el interés que pueda tener en ello un extraño, excepto en los casos de fuertes lazos personales, es insignificante comparado con el que tiene el interesado; el modo de interesarse de la sociedad (excepto en lo que toca a su conducta hacia los demás) es fragmentario y también indirecto; mientras que, para todo lo que se refiere a los propios sentimientos y circunstancias, aun el hombre o la mujer de nivel más corriente saben, infinitamente mejor que las personas ajenas, a qué atenerse” (5).
A la vista del panorama jurídico que ofrece la reforma en materia de discapacidad, cuando la persona que la padece, sea cual fuere la etiología de la misma, no se hubiera provisto de medidas de autoapoyo en la toma de decisiones futuras, el ordenamiento pondría a su alcance una serie de recursos acordes con los apoyos que requiriera. Así, si se hubiera pronosticado que la prestación de la ayuda se fuera a necesitar con carácter continuado, la provisión de dichos apoyos se produciría en el marco de un procedimiento judicial en el que el juez, sin invadir la capacidad de la persona, determinaría los actos para los requiriese la intervención del curador. Téngase en cuenta que la tutela, en cuanto figura de protección de adultos de carácter sustitutivo, desaparece con la reforma.
Cuando el apoyo que se necesitase lo fuera para actos de carácter ocasional, aunque recurrente, el juez podría atender tal necesidad a través de otros recursos. Como puntualiza en su punto 18 la Observación general núm. 1 (2014), “El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el artículo 3 d) de la Convención, en el que se mencionan, entre los principios generales de la misma, "el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas".
Así, si la persona que precisa el apoyo ocasional se encontrara bajo los cuidados de un familiar o allegado, guardador de hecho desde una óptica jurídica, que ejerciera la guarda con estabilidad y permanencia, todo haría pensar que sería éste el que prestase los apoyos ocasionales salvo que pudiera preverse más oportuno la adopción de otras medidas voluntarias (“La persona debe tener derecho a rechazar el apoyo y a poner fin a la relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento”) (6) o judiciales (nombramiento de un defensor judicial). Y es que, al mismo tiempo que la reforma otorga a la guarda de hecho una importancia sin precedentes entre las medidas de apoyo, de la misma manera ofrece al juez un resquicio para que aun existiendo la misma y cuando la naturaleza del asunto lo exija, pueda nombrar para estos casos un defensor judicial. Circunstancia que, llamo la atención, podría convertir a la guarda de hecho en una medida de apoyo de incierta suerte, al albur de las preferencias del juez que debiera conocer de ella.
Aprovechando el potencial de la guarda de hecho como vía de implementación de la Convención, la reforma consolida la dirección marcada en este sentido por la reforma del artículo 303 CC por Ley 26/2015, de 28 de julio, que por primera vez permitió ex lege la posibilidad de otorgar judicialmente facultades tutelares al guardador de hecho.

“A diferencia del defensor judicial, de creación ex lege, la guarda de hecho mantiene en la reforma su naturaleza fáctica, que no se altera por la intervención judicial, de clara virtualidad declarativa y no constitutiva”

Mas, a diferencia del defensor judicial, de creación ex lege, la guarda de hecho mantiene en la reforma su naturaleza fáctica, que no se altera por la intervención judicial, de clara virtualidad declarativa y no constitutiva. El guardador, por iniciativa propia, sin legitimación legal ni voluntaria, forma parte de la vida de la persona con discapacidad con la que le une una relación de confianza, ofreciéndole una atención continuada en el tiempo, con carácter de estabilidad y permanencia. Y es cuando surge la necesidad de actuación en el ámbito personal y patrimonial del guardado cuando su intervención adquiere protagonismo jurídico.
Si el guardador fuera reconocido como tal en la provisión de apoyos que necesita el guardado, la intervención judicial dotaría a su actuación de la legitimidad necesaria para obviar la incertidumbre que, de no mediar aquella, se instalaría en las decisiones tomadas, cuya validez dependería de un juicio ex post sobre la utilidad de lo realizado (art. 304 CC).
Ha de destacarse que la reforma no recoge ninguna limitación en cuanto a la naturaleza de los actos para los que el guardador podría solicitar autorización judicial. Por tanto, a excepción de los actos personalísimos, todos los demás, ya sean personales o patrimoniales y dentro de éstos de administración, ordinaria, extraordinaria, como de disposición podrían ser realizados por el guardador como representante legal del guardado, circunstancia esta que obligará al juez a actuar con cautela, en garantía de los intereses y voluntades del guardado.
Nada se dice en la propuesta sobre la obligatoriedad de declarar la existencia de la guarda de hecho por lo que todo apunta a que si la misma culmina su iter parlamentario cohabitarán en la práctica dos tipos de guardas: una guarda de hecho sin reconocimiento judicial, con injerencia del guardador en la esfera personal y patrimonial del guardado, a la que sería aplicable el artículo 304 CC. Y una guarda de derecho o guarda de apoyo, sometida al control judicial y con legitimación del guardador para actuar en el tráfico.
Quiero terminar mi colaboración expresando mi anhelo de que pronto pueda ser una realidad las medidas que incorpora la reforma a la que se ha hecho referencia en el texto. Ello supondría el reconocimiento a las personas con discapacidad de lo que tantos años llevan demandando: que no se las discrimine por su discapacidad y que se les respete su voluntad y preferencias (7).

(1) Adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y cuyo Instrumento de Ratificación por España fue publicado en el BOE de 21 de abril de 2008.
(2) Puntualizaciones que se recogen en la Observación General nº 1, 2014, “Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley”, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CRPD/C/GC/1, 19 de mayo de 2014, párrafo 13 y que en el texto aparecen entrecomilladas.
(3) A juicio del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el interés superior de la persona con discapacidad, como orientación a seguir en la toma de decisiones que le conciernen, “no es una salvaguardia que cumpla con el artículo 12 en relación con los adultos”, por el protagonismo de la búsqueda de su voluntad y preferencias. Y ello, incluso, como recoge la Observación General nº 1, 2014, “Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley”, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CRPD/C/GC/1, 19 de mayo de 2014, párrafo 21, ”cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del "interés superior" debe ser sustituida por la "mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias"…” En todo momento, incluso en situaciones de crisis, deben respetarse la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar decisiones (párrafo 18). “Todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, incluidas las formas más intensas, deben estar basadas en la voluntad y las preferencias de la persona, no en lo que se suponga que es su interés superior objetivo” (párrafo 29c).
(4) Para la citada Observación, se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación.
(5) STUART MILL, J., Sobre la libertad, consultado en https://ldeuba.files.wordpress.com/2013/02/libro-stuart-mill-john-sobre-la-libertad.pdf.
(6) Observación general núm. 1 (2014) (Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley), CRPD/C/GC/1, párrafo 29g.
(7) Esta colaboración ha sido realizada en el marco del Proyecto de Investigación “El ejercicio de los derechos en el marco del envejecimiento activo”, RTI2018-095751-B-I00 (MCIU/AEI/FEDER, UE).

Palabras clave: Envejecimiento, Discapacidad, Apoyos.

Keywords: Ageing, Disability, Support.

Resumen

Una de las medidas más importantes que acoge la reforma en ciernes de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad es la eliminación de la incapacitación como mecanismo de protección tutelar de las personas con discapacidad y su sustitución por un sistema individualizado de apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica, con pleno respecto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad. Relegado el "interés superior", la autoprotección, en particular, los poderes preventivos se convertirán en una pieza clave en la puesta en funcionamiento del sistema de apoyos establecido por la Convención. Contribuirá también en la consecución de este objetivo la figura de la guarda de hecho, de naturaleza fáctica. De prosperar la reforma, éste sería el marco jurídico en donde encontraría acomodo una sociedad cada vez más longeva en la que envejecimiento y discapacidad caminan juntos.

Abstract

One of the most important measures included in the potential reform of civil and procedural disability legislation is the removal of incapacitation as a supervisory protection mechanism for people with disabilities, and its replacement by a personalised system providing them with support when exercising their legal capacity, with complete respect for their wishes and preferences. With "best interests" disregarded as an issue, self-protection and preventive powers in particular will become key factors in the implementation of the support system established by the Convention. The material figure of the de facto guardian will also contribute to achieving this objective. If the reform is passed, this will provide the legal framework for an increasingly long-lived society in which ageing and disability will be simultaneous occurrences.

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