El Notario del Siglo XXI - Revista 87

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Por: RODRIGO TENA
Notario de Madrid


¿QUIÉN VIGILA AL ALGORITMO?

Que la nueva tecnología de la información permite a las empresas generar una publicidad personalizada es algo que comprobamos todos los días con solo encender el ordenador o el móvil. Nuestras búsquedas en la red revelan intenciones que posteriormente son aprovechadas para realizar una publicidad mucho precisa y eficaz. Pero las fuentes de información a disposición de ciertas plataformas van mucho más allá. Sexo, edad, residencia, nivel de estudios, nivel de renta, aficiones, opiniones… son factores que pueden ser rastreados y tratados con relativa facilidad por la nueva inteligencia artificial y el “big data”.

El escándalo “Cambridge Analytica” demostró la utilidad de estos instrumentos para influir decisivamente en determinadas campañas electorales en beneficio de ciertas opciones políticas. Pero hay otro uso discreto de esta tecnología todavía más rentable: la personalización de los precios de bienes y servicios en función de las características individuales del posible comprador (localización geográfica, intereses, necesidades, precio del dispositivo de acceso e incluso nivel de su batería) con la finalidad de obtener de cada uno el máximo precio que esté dispuesto a pagar. No se trata, por tanto, de precios dinámicos que fluctúan para todos al albur de la demanda (como sería el precio de un vehículo Uber o Cabify una tarde de lluvia), sino de precios personalizados y adaptados a cada cliente, fijados exclusivamente en función de su presunta disponibilidad a pagarlos (como cuando Uber carga diferentes precios por carreras idénticas solicitadas en el mismo momento por distintos usuarios).
¿Cabe protestar frente a esta práctica? O, mejor dicho, utilizando al efecto el lenguaje típico del jurista, ¿estos precios son justos?
Desde el punto de vista del análisis económico puro es difícil encontrarles una objeción, al menos no con carácter general. En un sistema de economía de mercado las cosas valen lo que las partes quieren, y en estos casos a nadie le obligan a adquirir al precio ofertado. Es verdad que en determinados supuestos pueden facilitar u ocultar prácticas anticompetitivas (especialmente, aunque no solo, cuando el comprador es otra empresa), pero lo cierto es que en el ámbito del consumo, salvo excepciones, la personalización de precios no empeora el bienestar general frente al escenario contrario de precios uniformes. Es más, en muchas ocasiones lo mejora, pues incentiva la producción y la innovación y amplía la oferta, por lo que beneficia a un mayor número de consumidores. Así, en un sistema de precios uniformes al productor no le interesar vender por debajo del precio de referencia (X), pero si tiene la posibilidad de discriminar precios por potencial comprador puede convenirle ofrecer a muchos ese bien a un precio inferior (X-1) siempre que pueda compensar cargándoles a otros un precio superior (X+2). De esta manera produce más bienes y hay más consumidores satisfechos.

“Con la personalización de precios se busca obtener de cada consumidor la máxima cantidad que esté dispuesto a pagar”

Ahora bien, lo que es innegable es que se está alterando la distribución de renta frente a la situación de precios uniformes. Por un lado, el vendedor absorbe toda la renta disponible de casi todos sus compradores (al menos si la competencia es escasa) y, por otro, aquellos que pagan precios más altos “subvencionan” a los que pagan menos. Por resumirlo obvio: sale ganando el vendedor y los compradores que pagan menos, y perdiendo los que pagan más.
Sin embargo, pese a que en un mercado competitivo sea difícil encontrarles una objeción, gran parte de la población rechaza la práctica de los precios personalizados por considerarla injusta. Los estudios realizados en EEUU y en la UE, según el último informe de la OCDE, revelan que casi un 90% de los consumidores se oponen a ellos. Esto es congruente con lo ya sabido en relación a otros escenarios relativamente semejantes, incluso más amables. En sus estudios sobre el impacto del sentimiento de trato injusto a la hora de tomar decisiones empresariales, los Premios Nobel de Economía, el psicólogo Daniel Kahneman y Richard Thaler, junto con Jack Knetsch, citan una serie de casos muy reveladores. Si se pregunta a la gente cómo prefiere distribuir las escasa entradas para un partido muy demandado, si por subasta o haciendo cola, una enorme mayoría escoge esta última opción, absolutamente ineficiente en términos económicos. Si se les pregunta si tras una gran nevada la tienda del pueblo hace bien en subir el precio de las pocas palas que le quedan, casi el noventa por ciento contesta que no. Una cifra todavía mayor considera injusto que al tiempo de la renovación del alquiler el arrendador suba significativamente la renta tras realizar una pequeña investigación y enterarse de que el inquilino ha encontrado un nuevo trabajo en las proximidades. En un día caluroso de verano la gente está dispuesta a pagar bastante más por una bebida refrescante comprada en un local aparentemente lujoso (cuyos costes de mantenimiento son elevados) que a un vendedor ambulante que probablemente la ha adquirido en un chino. Existe una clara reacción contra la posibilidad de que alguien se aproveche de la capacidad de compra de uno para obtener una ganancia mayor que la derivada de un hipotético precio de referencia “justo”.
Ninguna de estas opiniones mayoritarias tiene mucho sentido racional medido en términos económicos, pero no se trata solo de experimentos teóricos. Tuvimos ocasión de comprobar su veracidad tras la catástrofe del huracán Katrina que asoló Nueva Orleans en 2005. Unas horas después del paso del huracán se multiplicó exponencialmente el valor de los generadores eléctricos y de las habitaciones de hotel, ante la indignación general de la población. Pese a que algunos economistas se esforzaron en demostrar la racionalidad e incluso conveniencia de esa subida de precios (no solo asigna el bien al que más lo valora sino que supone un llamamiento a otros oferentes para que acudan rápidamente a solucionar el desabastecimiento) los tribunales del Estado encargados de analizarlas con posterioridad anularon sistemáticamente esas transacciones.

“Los estudios realizados en EEUU y en la UE, según el último informe de la OCDE, revelan que casi un 90% de los consumidores se oponen a los precios personalizados”

La cuestión, entonces, se centra es discutir si estas opiniones mayoritarias no son más que una expresión de sesgos irracionales derivados de nuestra naturaleza (más que de nuestra cultura, pues están generalizadas en casi todas las civilizaciones), aplicación a escenarios complejos de reacciones aprendidas en una fase primitiva mucho más simple de nuestra evolución como seres humanos, o si, por el contrario, cumplen en la actualidad alguna función racional. No parece muy lógico ni considerar siempre injusto lo que el “sentimiento general” de la población considera injusto, ni necesariamente justo lo que es puramente eficiente en términos económicos. Existen otros valores en juego, además del sentimiento y de la idónea distribución de recursos, que entran dentro del ámbito tradicional de reflexión del jurista y que le ayudan a definir lo que es justo y lo que no lo es.
Existe uno muy evidente, que es el valor de la dignidad lesionada derivada de una discriminación por razón de sexo, edad, raza, orientación sexual, nacionalidad o creencias políticas o religiosas. Una práctica comercial que cargase mayores precios a un grupo especialmente vulnerable -aunque no viniese motivada por el factor de discriminación, sino por la propia situación de vulnerabilidad que permite una más fácil apropiación de la renta disponible- sería claramente injusta. Pero la verdadera cuestión es si también lo sería cuando se carga mayores precios al varón blanco heterosexual porque la plataforma de taxis detecta que es un ejecutivo que reside en una zona lujosa con un dispositivo de acceso caro al que se le está agotando la batería. En este caso el valor que está en entredicho no es tanto la dignidad del ser humano, como el valor de la igualdad. ¿Pero qué es la igualdad y qué peso tiene en todo esto?
Desde tiempos de Aristóteles la justicia se ha resumido en la máxima de tratar de manera igual a los iguales y desigual a los desiguales. El frontispicio del Tribunal Supremo de los EEUU proclama “EQUAL JUSTICE UNDER LAW”. Pero lo cierto es que la personalización de precios discrimina precisamente en base a diferencias entre los distintos consumidores. Si estas son o no relevantes para justificar el distinto tratamiento, ya es otro tema. Si lo justifica una renta más elevada o un interés más agudizado, pero no una residencia en un lugar aislado o una batería que se agota, es una cuestión de opinión, y de difícil implementación práctica, además. Así que si queremos echar mano del valor de la igualdad, tendremos que afinar un poco más.
Una manera de hacerlo es distinguir, dentro del patrón general de la igualdad, entre la justicia distributiva (que por definición es multilateral) y la justicia conmutativa (que es estrictamente bilateral). La primera tiene en cuenta las circunstancias personales de cada uno, porque se trata de distribuir entre muchos en función del mérito o de la necesidad individuales, teniendo en cuenta el interés colectivo, mientras que la segunda no considera para nada esas circunstancias, sino el equilibrio de las prestaciones que se intercambian entre dos sujetos privados. A la justicia conmutativa no le interesa quién es cada uno, sino qué hace o da a cambio de otra cosa. Cuando el hijo de un pobre rompe de un pelotazo el cristal de su vecino rico, el padre debe pagar su íntegro valor objetivo, aunque desde un punto de vista subjetivo y relativo el sacrificio sea desproporcionado. El mantenimiento de la paz social exige respetar ambos tipos de justicia, pero sin mezclarlas.

“Desde el punto de vista del análisis económico puro es difícil encontrarles una objeción, al menos no con carácter general”

Pues bien, fijar un precio en función de la renta del comprador, con sus consiguientes efectos distributivos, por muy beneficiosos que parezcan, confunde los dos tipos de justicia. Si realmente perseguimos esos efectos, subamos entonces los impuestos y aumentamos el gasto en beneficio de los más débiles, en base a criterios de interés general, distribuyendo la carga de manera equitativa entre todos. Pero no lo hagamos de manera aleatoria, segmentada e individualizada a través de la fijación de precios privados en función de criterios tan poco relevantes a ese fin como el número de visitas a una página web o el nivel de carga de la batería. Por esa vía vulneraremos tanto la justicia conmutativa como la distributiva, pues tanto en una como en otra infringiremos el principio de igualdad. En la conmutativa, romperemos el equilibrio entre las prestaciones, pero distributivamente no asignaremos los costes de manera equitativa entre todos los miembros de la comunidad. Si el pobre solo paga parte del cristal del vecino rico para incrementar la distribución, el rico puede preguntarse por qué no paga otra parte el que todavía es más rico que él, para que la distribución sea más aún más equitativa/igualitaria. De hecho, un defecto típico del análisis económico del Derecho suele consistir en la confusión entre estos dos tipos de justicia. Tiende a valorar transacciones privadas sobre la base de su impacto en el bienestar colectivo (si lo mejora o empeora), olvidando el aspecto puramente particular de la cuestión.
En el ámbito de los contratos, esta reflexión nos lleva necesariamente a la idea de precio justo, entendido como precio de referencia que respeta el principio de igualdad en la justicia conmutativa. Es un concepto que ha tenido muy mala prensa en los últimos tres siglos, pero por motivos injustificados. Como nuestro actual escenario populista nos está demostrando hasta la saciedad, para destruir a una persona o a una idea solo es necesario imputarle una afirmación completamente falsa, difundirla y seguidamente reírse de ella como absurda y estrafalaria. Como explica Andrea Perrone, esto ocurrió con la doctrina del precio justo desde que Christian Thomasius en su De aequitate cerebrina, publicada en 1706, la identificase con la creencia de que el precio de las cosas se origina de una comparación entre ellas y en consecuencia derivan de una cualidad intrínseca a las mismas. A partir de ese momento, la idea de que los precios no vienen determinados por la naturaleza de las cosas sino de la voluntad de las partes, que varía en función de tiempos, lugares y personas, se repite sin cesar y se convierte en un dogma incontestable que es recibido por la codificación. Todavía en el siglo XX, Ludwig von Mises, con expresa referencia al aristotelismo, critica a aquellos para los cuales “el valor es objetivo, una cualidad intrínseca a las cosas”.

“Fijar un precio en función de la renta del comprador, con sus consiguientes efectos distributivos, por muy beneficiosos que parezcan, confunde la justicia conmutativa con la distributiva”

Sin embargo, ni Santo Tomás de Aquino ni ningún autor de la Segunda Escolástica defendió jamás semejante disparate. El aquinense repitió en varios lugares de su Summa que las cosas no se valoran de acuerdo con su dignidad o naturaleza, sino de acuerdo con la necesidad de su uso. Sobra decir que la misma idea es acogida por la Escolástica Española. Pero tampoco resulta exacto ir al otro extremo y sostener que los escolásticos entendían por justo precio el que resulta de un mercado competitivo, como defendía Schumpeter, Baldwin, Roover, Gordon e incluso Chafuen, desde la misma perspectiva austriaca que Mises. Esta postura está más cercana a la verdad, sin duda, pero desenfoca un tanto el núcleo del problema.
El precio justo no es exactamente el precio de mercado porque los escolásticos españoles no creían en fuerzas impersonales que, al margen de la responsabilidad humana y por la simple vía de perseguir el propio interés, cumplan fines providenciales. Esta última visión está mucho más en línea con el pensamiento nominalista que niega la existencia de ningún orden y para la cual todo precio libremente concertado es por definición justo, como en su día defendió Hobbes, un nominalista feroz. Es más, precisamente porque todo precio fijado libremente es justo, podemos encontrar un precio de mercado, no a la inversa. Por lo que, en consecuencia, si defendemos que el precio justo es el precio de mercado, no es lógico criticar la singularización de precios.
Para los escolásticos los precios justos fluctúan con la utilidad, necesidad, coste de producción, escasez y valor de la moneda, de un lugar a otro y de un tiempo a otro. Pero su fijación no queda al margen de la responsabilidad humana por la salud moral, política y económica de la comunidad, como nos ha recordado recientemente Fabio Monsalve. Esto implica que los precios que se aparten de la “común estimación”, es decir, de la opinión de personas prudentes y experimentadas en el correspondiente sector del comercio, pueden ser considerados injustos, en función de las circunstancias concurrentes.
Precisamente, una de esas circunstancias que calificarían un precio como injusto, al menos en relación a los objetos de uso necesario y no de mera ostentación, es que se fije en función de las particularidades subjetivas de una determinada transacción. Como sería, por ejemplo, elevarlo cuando el comprador está en una concreta situación de necesidad (se está agotando su batería) o incluso simplemente de conveniencia (como la del inquilino que acaba de encontrar un trabajo en las proximidades de su casa). El precio puede variar, pero debe variar para todos, sin acepción de personas. Discriminar subjetivamente introduce desconfianza y falta de solidaridad en el funcionamiento del sistema; en algunos casos se incentiva el aprovecharse de la debilidad ajena o de su falta de información; en todos ellos se patentiza la ausencia de igualdad entre los ciudadanos y de verdadero sentido de comunidad.

Esta idea se encuentra en concordancia con la consideración moderna de la responsabilidad, al menos según el filósofo J.R. Lucas. Es verdad que la economía no puede ser “tuística”: es decir, no es mi responsabilidad como panadero saber por qué y para qué, tú, concreto comprador, adquieres mi pan. Pero sí que debería ser “vosística”: te debo tener en cuenta no como individuo, sino como estándar de persona. No hacerlo así supone una total delegación de responsabilidad en el sistema, confiando ciegamente en el que el juego del egoísmo generalizado supla nuestra ausencia de responsabilidad personal. Por tanto, no debemos considerar injusta la singularización de precios simplemente porque lesione nuestro sentido natural de la justicia, generando así los perjudiciales sentimientos sociales de agravio que la utilidad común aconseja evitar, lo que sería una petición de principio, sino porque objetivamente niega la igualdad de la justicia conmutativa y permite el abuso y un trato discriminatorio que es nuestra responsabilidad evitar.

“Si la intuición general de injusticia en el supuesto de personalización de precios se corresponde verdaderamente con un fundamento racional, y, además, es posible una solución sencilla, lo congruente sería prohibir esta práctica”

Ahora bien, aun entendiendo que esta práctica puede ser, entonces, injusta, ¿debería solo por eso prohibirla el Derecho positivo?
No debemos olvidar que los escolásticos defendían la existencia de tres círculos de responsabilidad independientes, que en la actualidad hemos perdido completamente de vista. Por un lado está la virtud de la caridad, que aconsejaría no cobrar el pan a un necesitado. Por otro está la virtud de la justicia, que obliga moralmente a restituir cuando el precio se aparta del justo, aunque sea por poco. Y por último está el Derecho positivo, que solo obliga a restituir jurídicamente cuando la desviaciones son muy importantes y/o concurren circunstancias especialmente graves, porque de otra manera -si se quisiera aplicar la justicia de manera rigurosa- se colapsarían los juzgados y se generarían más conflictos que los que se pretende combatir.
Dentro de esta última categoría -la restitución jurídica- no entraría el caso del inquilino afortunado que consigue un trabajo en las proximidades de su casa. El arrendador ha faltado a la caridad y seguramente a la justicia, pero facilitar al inquilino una acción civil en estos casos crearía una enorme incertidumbre, desaconsejable desde el punto de vista práctico. Menos aun entraría el famoso caso del comerciante de Rodas, que siendo el primero en llegar a una Rodas desabastecida, engañó a los comerciantes compradores afirmando que detrás de él no venían más barcos, consiguiendo así vender su trigo a un precio exorbitante. Santo Tomás afirmaba que había faltado a la caridad, pero no a la justicia: el precio era justo. Covarrubias lo explicaba alegando que entre comerciantes debe premiarse la rapidez, la información y la astucia (lo que él llamaba “la regla de juego”, sobradamente conocida por todos ellos). Nadie puede sentirse agraviado ni estafado, como no puede sentirse así quién, en el mus, no ve un órdago sin fundamento y pierde la mano.
Sí entrarían, sin embargo, los casos del Katrina u otros semejantes. En estas situaciones de emergencia social es cuando más se necesita la solidaridad como cemento básico de la convivencia. Los posibles beneficios materiales no pueden nunca compensar los nocivos efectos espirituales derivados de semejante premio al oportunismo egoísta y al abuso. La decisión de los tribunales de Luisiana fue, en consecuencia, correcta. ¿Pero qué cabe decir de los precios singularizados?
Se ha alegado que la transparencia debería ser un remedio suficiente, sin necesidad de acudir a la prohibición. Precisamente porque existe un general sentimiento de injusticia ante este tipo de prácticas, las empresas incurren en el secretismo actual con la finalidad de evitar la reacción negativa de los consumidores. Obligarles a difundir sus prácticas comerciales y a publicar sus algoritmos puede fomentar la autolimitación, especialmente si existe un mínimo de competencia.
Sin embargo, la competencia no garantiza mucho si las empresas encuentran más rentabilidad en mantener la personalización de precios que en competir por eliminarla. Por otra parte, no tiene mucho sentido en esforzarse en conseguir trabajosamente por vía indirecta lo que fácilmente puede conseguirse de manera directa a través de la prohibición. Efectivamente, a diferencia de otras prácticas injustas, pero cuya eliminación produce efectos colaterales indeseados (pensemos en el citado ejemplo de arrendamiento) no se ve qué inconveniente puede existir en este tipo de contratación en permitir los precios dinámicos pero prohibir los personalizados. Pensemos que en que en el mercado articulado a través de las plataformas, a diferencia de lo que ocurre en el convencional, la personalización no depende del personal ojo clínico del vendedor a la hora de analizar a su individual comprador, tan difícil de probar, sino de un algoritmo general introducido en un software, con mucha mayor facilidad de monitorización y control externo. La responsabilidad principal de ese control residiría, más que en la institución judicial, en los organismos reguladores del mercado.
En conclusión, si, como hemos intentado demostrar, la general intuición de injusticia en el supuesto de personalización de precios a través de la contratación mediante plataformas se corresponde verdaderamente con un fundamento racional, y, además, es posible una solución sencilla, lo congruente es que el Derecho positivo se alinee, en este caso, con la justicia.

Bibliografía
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Jesús Alfaro, Precios personalizados y discriminación (2017),https://almacendederecho.org/precios-personalizados-discriminacion/
Daniel Kahneman; Jack L. Knetsch; Richard H. Thaler, Fairness as a Constraint on Profit Seeking: Entitlements in the Market (1986), http://web.mit.edu/curhan/www/docs/Articles/15341_Readings/Justice/Kahneman.pdf
Daniel Kahneman; Jack L. Knetsch; Richard H. Thaler, Fairness and the Assumptions of Economics (1986), https://www.researchgate.net/profile/Richard_Thaler/publication/24102966_Fairness_and_The_Assumptions_of_Economics/links/0912f50eb073af2b1d000000/Fairness-and-The-Assumptions-of-Economics.pdf
Andrea Perrone (2014). "The just price doctrine and contemporary contract law: some introductory remarks," RivistaInternazionale di ScienzeSociali, Vita e Pensiero, Pubblicazionidell'Universita' Cattolica del SacroCuore, vol. 125(2), pages 217-236.
Fabio Monsalve, “Scholastic just price versus current market price: Is it merely a matter of labelling?”, European Journal of the History of Economic Thought, 21(1):1-17 • Enero 2012.
J.R. Lucas, Responsibility, Oxford, 1993, p. 146
Alejandro Chaufen, Economía y Ética, Madrid, 1991.

Palabras clave: Contratación mediante plataformas, Precios singularizados, Justicia conmutativa, Precio justo.

Keywords: Contracting through platforms, Personalised pricing, Commutative justice, Fair price.

Resumen

Con la personalización de precios se busca obtener de cada consumidor la máxima cantidad que esté dispuesto a pagar. Los estudios realizados en EEUU y en la UE, según el último informe de la OCDE, revelan que casi un 90% de los consumidores se oponen a los precios personalizados. Desde el punto de vista del análisis económico puro es difícil encontrarles una objeción, al menos no con carácter general, pero jurídicamente el tema es más complejo. Fijar un precio en función de la renta del comprador, con sus consiguientes efectos distributivos, por muy beneficiosos que parezcan, confunde la justicia conmutativa con la distributiva, con las consiguientes consecuencias negativas. Si la general intuición de injusticia en el supuesto de personalización de precios en la contratación mediante plataformas se corresponde, entonces, con un fundamento racional, y, además, es posible una solución sencilla, lo congruente sería prohibir esta práctica.

Abstract

The aim of personalised pricing is to obtain the maximum amount each consumer is willing to pay. According to the latest OECD report, studies carried out in the US and in the EU show that almost 90% of consumers are opposed to personalised pricing. From the point of view of pure economic analysis it is difficult to object to it, at least in general terms, but legally the issue is more complex. Setting a price based on the purchaser's income, with the consequent distributive effects, however beneficial they may appear, confuses commutative justice with distributive justice, with the consequent negative effects. If the general impression of injustice in the case of personalised pricing when contracting through platforms therefore has a rational basis and a simple solution is also possible, the appropriate decision would be to prohibit this practice.