LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

La Instrucción de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), hoy ya Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública, resuelve varias consultas realizadas por el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores sobre la actuación notarial y registral en relación con la Ley 5/2019, de contratación de crédito inmobiliario (LCCI). Tratamos aquí de resumir las conclusiones más importantes de esta instrucción, haciendo también referencia a otras resoluciones de la DGRN que se han referido a temas semejantes.

El ámbito objetivo
Uno de los temas más difíciles de la LCCI es interpretar la letra b) del artículo 2.1. Recordemos que el artículo 2.1.a) incluye en su ámbito los préstamos a personas físicas con garantía hipotecaria sobre un “inmueble de uso residencial” y la letra b) los “préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor”. La duda es si la falta de referencia al “uso residencial” respecto de los inmuebles adquiridos en ese segundo supuesto es un olvido que ha integrarse con el primer párrafo o si el legislador no exige ese requisito. La DG concluye que se trata de una diferencia querida por el legislador, basándose en que la Directiva incluye en su ámbito algunos contratos con consumidores al margen del uso residencial (Considerando 15) y que en repetidas ocasiones el preámbulo y la Ley se refieren a los contratos para la adquisición o conservación de inmuebles sin exigir ese uso. Añade que en el proceso legislativo se rechazó una enmienda que propuso añadir “para uso residencial”, e interpreta que la referencia expresa al uso residencial en la nueva redacción al artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria -referido al vencimiento anticipado del préstamo- supone una voluntad de exigir ese requisito solo para ese concreto efecto de la Ley. Finalmente añade que cuando el préstamo esté sujeto a la LCCI porque el garante sea consumidor, no tendría sentido que éste no quedara protegido si la empresa compra el terreno para un uso industrial y sí cuando lo adquiriera para realizar una promoción de viviendas. Por tanto, cualquier financiación concedida para adquirir un inmueble, cualquiera que sea su naturaleza, quedará sujeta a la LCCI si interviene un consumidor como prestatario o garante.

“Cualquier financiación concedida para adquirir un inmueble, cualquiera que sea su naturaleza, quedará sujeta a la LCCI si interviene un consumidor como prestatario o garante”

Se discute también si en estos préstamos personales sujetos por ese artículo 2.1.b) es necesaria el acta previa del artículo 15 LCCI. La DGRN entiende que aunque a estos contratos se les aplica la Ley en su conjunto -y en particular las obligaciones de información del artículo 14- no es necesaria el acta previa, básicamente porque el artículo 15 se refiere siempre al “acta previa a la formalización del préstamo hipotecario”, igual que los artículos 22.2 y 14.1 g). Consideramos que a estos préstamos tampoco les resulta de aplicación el régimen de reparto de gastos del artículo 14.1.e) al referirse dicho apartado a los gastos propios de un préstamo hipotecario.
Otra cuestión es si la finalidad de “conservar derechos de propiedad” del artículo 2.1.b incluye los préstamos obtenidos para la conservación o mejora de una finca. La DG entiende que la finalidad es distinta, lo que confirma la Directiva 2014/17/UE, que sujeta este tipo de créditos a la Directiva 2008/48/CE, relativa a los contratos de crédito al consumo. En consecuencia concluye que “las pólizas de los préstamos personales para la rehabilitación de viviendas no se encuentran incluidas dentro de su ámbito y en ningún caso requieren el otorgamiento del acta previa”. No obstante entiende que sí se incluirán los préstamos cuyo objeto sea mixto, es decir para adquirir y rehabilitar, y en ese caso deben incluirse en su totalidad porque no cabe dar un tratamiento fraccionado a un mismo préstamo.

La aplicación de la Ley cuando el préstamo se sujeta a la misma por ser el garante un consumidor
Nos referimos a los supuestos en los que siendo el prestatario una sociedad, el garante (avalista o hipotecante) es un consumidor, aunque basta si se hipoteca un inmueble residencial que sea una persona física. En estos casos se aplica la Ley al garante pero se plantea hasta qué punto esta aplicación debe extenderse al prestatario que indudablemente no está sujeto a la Ley.
La instrucción comienza descartando la aplicación de la Ley a las personas jurídicas, tengan o no carácter de consumidor. Se detiene especialmente en las cooperativas de viviendas, descartando que el préstamo que ellas concierten se sujete a la LCCI, ya que la aplicación de la misma se producirá “en el momento en que se produzca la subrogación de los socios en el préstamo al liquidar la cooperativa, una vez dividido el mismo”.
En cuanto a la información a proporcionar al prestatario, la DGRN aclara que nunca la persona jurídica prestataria (o en su caso, garante) debe comparecer en el acta previa, sin perjuicio de las obligaciones de información que la entidad financiera tenga con la misma.
Los garantes personas físicas, por el contrario, deben obtener toda la información prevista en el artículo 14 LCCI y deben concurrir al acta previa con arreglo al artículo 15, pues (siguiendo a la RDGRN de 29 de septiembre de 2014) “el fiador o garante queda ‘afectado’ por las condiciones financieras del préstamo en cuanto determinantes de su obligación”. Eso supone que el notario debe realizar una labor de asesoramiento completa y no solo en relación con sus obligaciones como fiador, de las que en todo caso habrá de advertir especialmente.
La DGRN considera que se aplica lo mismo al cónyuge no propietario que consiente la hipoteca con arreglo al artículo 1320 CC, que debe equipararse al garante a estos efectos -lo que a nuestro juicio es muy discutible pues no tiene condición de garante ni prestatario, y la instrucción no argumenta la inclusión-. Además, en los casos de compra de vivienda conyugal con financiación hipotecaria consideramos aplicable la doctrina del negocio complejo, según sentó la DGRN en su resolución de 22 de mayo de 2006, por lo que no sería necesaria la intervención en el acta del cónyuge no propietario.

“Se discute también si en estos préstamos personales sujetos por ese artículo 2.1.b) es necesaria el acta previa del artículo 15 LCCI. La DGRN entiende que aunque a estos contratos se les aplica la Ley en su conjunto -y en particular las obligaciones de información del artículo 14- no es necesaria el acta previa”

Respecto de la aplicación de las normas sustantivas de protección de la LCCI, la idea central es que se tienen que aplicar sin duda al garante persona física pero no necesariamente al deudor persona jurídica, puesto que el garante puede obligarse a menos que el deudor.
Por tanto, no se aplicarán las reglas de distribución de gastos de la LCCI, sin perjuicio de que en ningún caso los gastos puedan recaer sobre el garante. No se plantea la DGRN si el hipotecante no deudor puede quedar obligado a pagar la tasación porque entiende que normalmente será el deudor el que asuma todos los gastos. Ello no obsta para que si la entidad lo desea, voluntariamente aplique íntegramente el régimen legal y por tanto haga el reparto de gastos conforme al artículo 14.1.e).
Respecto de los límites a los intereses ordinarios y de demora, no parece haber dificultad en distinguir el régimen del deudor y del garante, quedando solo éste sometido a la LCCI. En todo caso nos parece que sería cuando menos chocante que el préstamo pudiera estar en tasas negativas al no aplicarse el artículo 21.4, y sin embargo ante un impago el banco tuviera que reclamar al fiador considerando ese límite legal del 0%. Más problemas plantea la aplicación diferenciada de las reglas de vencimiento anticipado, pero la instrucción la considera posible ya que el garante “podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma”.
En cuanto a la amortización anticipada, también admite que se fijen unas condiciones al prestatario que no respeten la LCCI siempre que se permita al garante cancelar anticipadamente conforme a esas reglas. Sin embargo, supedita la posibilidad de amortización por éste a que haya existido un incumplimiento del prestatario, lo que es razonable pues de lo contrario se podrían desvirtuar las condiciones y comisiones de amortización anticipada pactadas entre el banco y la sociedad deudora por esta vía.
Se plantea la instrucción la aplicación de la Ley al supuesto de que personas físicas garanticen a la sociedad ante una Sociedad de Garantía Recíproca (SGR). La Ley se aplicará lógicamente solo a la escritura de hipoteca y no al contrato de crédito avalado por la SGR. Sin embargo, en el caso de que la hipoteca garantice la contragantía prestada por el deudor a la SGR entendemos que la LCCI no resultaría aplicable.

La aplicación de la LCCI en la subrogación pasiva de préstamos y en las novaciones
En el caso de subrogaciones pasivas la norma distingue tres supuestos.
- Venta por profesional con subrogación: en este caso la DT 1ª de la Ley sujeta a la LCCI todas las subrogaciones de préstamos posteriores a la Ley obligando al promotor a notificar a la entidad con 30 días de antelación (DT 7ª). La DGRN interpreta que la voluntad del legislador es que se cumplan todos los requisitos de la LCCI, (evaluación del solvencia, información y acta previa conforme a los arts. 14 y 15), con independencia de que exista novación o de que el Banco consienta en la escritura, puesto que entiende que si el promotor vende es porque ha obtenido el consentimiento del banco a la subrogación.
- Venta con subrogación entre particulares sin asistencia del Banco: se trataría de “un mero acuerdo entre vendedor y comprador, en el que no participa el acreedor”, por lo que no tiene que cumplir las obligaciones de la LCCI, tampoco si en un momento posterior el banco acepta la liberación del primer deudor/vendedor.
- Venta con subrogación entre particulares con aceptación por el Banco: el prestamista deberá cumplir todas las obligaciones de la LCCI, incluso aunque no haya novación, por tratarse de un contrato complejo, con acuerdo coetáneo entre banco y nuevo deudor que justifica la aplicación “de todas las cargas y formalidades informativas de la Ley 5/2019 por tanto con las mismas consecuencias que en el primer caso, incluida el acta previa”. El problema es que la práctica parece fácil eludir esta aplicación mediante la comparecencia del Banco en un momento posterior.

“La DGRN deja claro que la labor notarial de asesoramiento e información debe constar en el acta, y que en la escritura basta la reseña de este acta ‘y la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo’”

En cuanto a las novaciones, la DT 1ª prevé que se realice la información “de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente”. La DGRN entiende que han de exigirse la información y el acta previa en los términos de los artículos 14 y 15 cualquiera que sea la modificación (incluso modificación del plazo o reducción del tipo de interés) si bien limitando el contenido de la información a lo que se modifica más los cambios que la LCCI impone con efecto retroactivo (arts. 23 y 24).
Respecto a si han de aplicarse las obligaciones de información y el acta previa a las novaciones impuestas por el Código de Buenas Prácticas (RDL 6/2012), concluye que dado el carácter tasado por Ley de estas modificaciones no tiene sentido aplicarlas. Entendemos que lo mismo sucedería si se acordaran condiciones más beneficiosas que las legales (por ejemplo Euribor+0,15), por su carácter aún más favorable al deudor en situación de dificultad.
En cuanto a las subrogaciones activas, la DGRN dice “el simple cambio del acreedor, en la medida en que no modifique en modo alguno la posición del deudor, no exige el otorgamiento de las formalidades informativas que impone la Ley”. No obstante lo normal es que el cambio de banco implique un cambio de condiciones, por lo que entiendo que habrá de aplicarse lo visto anteriormente para las novaciones en general, como imponen la DA 6ª y la DT.1.2.

La no aplicación a los empleados bancarios
Era ésta una de las cuestiones más discutidas, y la instrucción toma una posición clara excluyendo los préstamos a empleados bancarios de la aplicación de la LCCI.
Considera que la referencia del artículo 2.4 a que el préstamo se conceda a título accesorio no puede excluir a los préstamos de los bancos a sus empleados pues dejaría sin objeto real el artículo. Considera que lo esencial es que se conceda a un empleado en unas condiciones mejores que las de mercado. Para acreditar esa circunstancia considera suficiente que se indique en la escritura que se concede en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa, sin que sea necesario entrar en el examen de si sus cláusulas son semejantes a las de los préstamos ordinarios. Entiende que la exclusión se aplica cuando se concede el préstamo conjuntamente al empleado y a su cónyuge o pareja de hecho, siendo suficiente en este último caso la manifestación en este sentido. Sin embargo, si el cónyuge o pareja fuera solo garante, éste no quedaría excluido de la LCCI.
Considera también que la exclusión de la Ley abarca tanto los aspectos sustantivos como los formales y que por tanto no es necesaria el acta previa del artículo 15.
A nuestro juicio lo anterior es muy discutible sobre todo porque, como reconoce la DGRN, casi siempre se prevén otras condiciones -no más favorables que las de mercado- para el caso de cesar la relación laboral. Pero no cree que eso merezca la protección de la Ley y por tanto la aplicación de los artículos 14 y 15 al menos respecto de este contenido. La única defensa consistirá en que “el hecho determinante de la aplicación de esas condiciones diferentes pueda considerarse una cláusula abusiva”.

El reflejo del asesoramiento en la escritura y la necesidad de comparar con la FEIN
Reiterando la doctrina de resoluciones anteriores, la DGRN deja claro que la labor notarial de asesoramiento e información debe constar en el acta, y que en la escritura basta la reseña de este acta “y la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”. En particular dice que no es necesario reflejar en la escritura que las condiciones coinciden con las de la FEIN ni con el proyecto de contrato (como ya dijo la RDGRN de 29/11/19), pues de la propia Ley se deduce que el notario no puede autorizar una escritura que no respete esas condiciones. Por supuesto, si la escritura mejora las condiciones de la FEIN o las diferencias suponen ajustes derivados del cambio de fecha no hay obstáculo para su otorgamiento. Hay que recordar que otra resolución también de 29 de noviembre de 2019 resolvió que no se puede exigir la incorporación de la FEIN a la escritura.

“Era ésta una de las cuestiones más discutidas, y la instrucción toma una posición clara excluyendo los préstamos a empleados bancarios de la aplicación de la LCCI”

Más dudas plantea la referencia a que “la buena técnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisión de proceder a la autorización de la escritura de préstamo, haciendo una referencia al menos de forma genérica pero clara, en la reseña del acta, sobre los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización”. Nos parece que esta mención casa mal con el rechazo de la propia instrucción a la exigencia de fórmulas rituales. En todo caso la instrucción insiste en que la cuestión de la transparencia queda fuera del ámbito de la calificación registral, como recuerda la resolución de 17 de enero de 2020: “la función del registrador se limita a calificar la existencia de la reseña de la citada acta con el contenido expresamente establecido en la ley de nº protocolo, notario y fecha así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad de acuerdo con el acta de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley”.

Constancia del número identificador del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y del correo electrónico
La DGRN (siguiendo la Instrucción de 13 de junio de 2019) reitera que el notario debe controlar que el prestamista ha depositado las condiciones generales en ese Registro, solo a efectos de verificar el cumplimiento de esa obligación legal del prestamista pero sin que eso afecte a la validez del préstamo. Todo ello sin perjuicio de que las condiciones del préstamo en concreto puedan ser distintas de las depositadas, por haber sido objeto de negociación individual. En todo caso el notario deberá incluir el código identificador de esas condiciones si lo solicita el prestamista, pero sin que su ausencia impida en ningún caso la inscripción. Dos resoluciones de 5 de diciembre de 2019 ya habían establecido que no era necesario consignar el código citado si el notario expresaba que había comprobado el depósito.
Sin embargo, si considera obligatorio la constancia en escritura del correo electrónico del prestatario y/o el garante, que “se convierte en un requisito para la inscripción registral de la escritura”. La resolución de 12/12/19 declara en relación con esta cuestión que los prestatarios pueden designar una solo correo electrónico cuando son varios. Hay que subrayar que esta exigencia se refiere solo a personas físicas.

¿Qué debe entenderse por préstamos en moneda extranjera?
Siguiendo la literalidad del artículo 4.28) la DGRN (nº 9) entiende que para que se considere préstamo en moneda extranjera a efectos de la Ley basta con que se dé uno de los dos supuestos que contempla:
- Que el prestatario perciba los ingresos o tenga los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, en el momento de la formalización del contrato, en moneda diferente a la del préstamo. Si solo una parte de los ingresos o activos están en esa moneda, deberá tenerse en cuenta la moneda en la que estén la mayor parte de esos activos o ingresos. Lo importante es que la determinación de esta circunstancia corresponde al prestatario como parte de su evaluación de la solvencia, por lo que en ese caso será el prestamista quien declare que se da esa situación. De esto se deduce que el notario no ha de indagar esa cuestión y que si nada se dice se debe presumir que el prestatario no se encuentra en este caso.
- El segundo supuesto es que el prestatario sea residente en un Estado miembro cuya moneda sea diferente a la del préstamo. Por tanto no estará incluido el préstamo a un residente de Estado no miembro, salvo que se den los requisitos de la primera hipótesis (ingresos o activos con los que reembolsar el préstamo en moneda distinta). En consecuencia aunque un residente en España tenga ingresos en dólares, un préstamo en esta moneda estará sujeto.
Por último concluye que en ningún caso se aplica la norma al préstamo en moneda extranjera “sobrevenido”, es decir cuando el prestatario concierte un préstamo normal y después cambie de residencia, por un elemental criterio de seguridad jurídica.

Aplicación de la LCCI a los préstamos sometidos a la Ley Extranjera
El principio general del Reglamento 593/2008 (Roma I) es que las partes pueden someter un contrato a cualquier legislación. Sin embargo, hay que tener en cuenta las excepciones a esta regla que establece el propio Reglamento: se aplicará en todo caso la normativa de protección del consumidor de su residencia (art. 6) y la forma de constitución de derechos reales sobre bienes inmuebles estará sujeta a la lex rei sitae (art. 11), normativa que ha de regir también a la competencia judicial y el régimen registral. Como consecuencia de esto la DGRN considera que “se deberán además respetar el específico régimen de protección de la normativa de consumo del país de la residencia habitual del prestatario” y que “los requisitos que con carácter imperativo se establecen en la Ley 5/2019, en la medida en que lo son para la constitución de la hipoteca, en particular el acta notarial del artículo 15, (o su equivalente) así como toda la documentación e información cuya entrega y contenido constituyen el objeto del control en este acta, deben imperativamente ser cumplidos, en cuanto ligados al derecho de garantía y por tanto a su inscripción y en su caso a su ejecución”. La DGRN no cierra totalmente la puerta al otorgamiento de documento público en el extranjero pero la exigencia de equivalencia formal y material y de cumplimiento de todos los controles de la LCCI lo hará casi imposible en la práctica.

Otras cuestiones
La DG declara la obligatoriedad (como para cualquier otro documento notarial) de emplear papel timbrado en las actas previas, mientras no se declare por la autoridad fiscal competente la posibilidad de usar papel común para estas actas, en atención a su gratuidad arancelaria.
El artículo 23 LCCI impone que se admita el reembolso anticipado, sin que se pueda exigir más que un preaviso no superior a 30 días. Eso planteaba la duda si el prestamista podía exigir un importe mínimo del reembolso. La instrucción entiende que sí es posible, pero que si el importe no es proporcionado a la finalidad de evitar gastos y trámites excesivos, podría ser considerado abusivo por los tribunales (pero no por el notario ni por el registrador).
Finalmente hay que tener en cuenta la resolución de 5 de diciembre de 2019 que considera que el tipo de interés de demora ha de fijarse necesariamente en el tipo fijado en el artículo 25 (3 puntos más que el ordinario), sin que sea posible pactar un interés inferior. Hay que tener en cuenta también la RDGRN de 17 de enero de 2020 que dice que la pérdida de una bonificación del tipo de interés ordinario en caso de retraso en el pago no supone una infracción de este artículo porque no se produce automáticamente (en el caso concreto el impago debía ser de más 30 días y solo se aplicaba en el momento de la revisión del tipo de interés, por lo que podían existir intereses de demora sin esa penalización, y penalización más allá de la mora).

Palabras clave: Ley de Crédito Inmobiliario, Notario, Escritura.

Keywords: Mortgage law, Notary, Deed.