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Por: MARÍA JOSÉ ALONSO PARREÑO
Abogada especialista en derecho de la discapacidad
mariajosealonso@icam.es


CONGRESO NOTARIAL 2020

Una mirada al anteproyecto desde la Convención de la ONU sobre los derechos de las Personas con Discapacidad

Nuevamente hay razones para confiar en que la esperada reforma civil y procesal sobre capacidad jurídica se materialice pronto. Por un lado, porque por fin hay un Gobierno constituido que puede enviar un proyecto de ley al Parlamento, y por otro, porque se trata de una materia en la que hay consenso político. Para que el jurista que aplica el derecho en su día a día pueda asimilar el espíritu de la reforma, no solo hay que hacer una lectura reposada del anteproyecto de ley, sino que además, me atrevo a decir que es imprescindible adquirir la mirada de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006. Y esa es la pretensión de este modesto artículo: ofrecer la mirada de la Convención.

La reforma plasmada en el anteproyecto, viene exigida por la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, nacida de un nuevo modelo para afrontar este asunto que es el modelo social. La discapacidad ya no es un problema de la persona individual que presenta una deficiencia física, intelectual, o sensorial, sino que se reconoce que la sociedad misma es discapacitante, en cuanto pone barreras a la participación de personas con estas características. Si la sociedad retira las barreras (físicas, jurídicas, de comunicación, de actitud), la discapacidad se reduce porque la persona tiene más posibilidades de participar.
Además, hay que tener en cuenta el artículo 49 de la Constitución Española, el cual obliga a los poderes públicos a amparar especialmente a las personas con discapacidad en el disfrute de los derechos fundamentales que ostenta todo ciudadano.
La Convención forma parte de nuestro derecho interno desde el 3 de mayo de 2008 tras su publicación en el BOE (art. 96 CE) y prevalece sobre el derecho interno en virtud de la propia constitución, tal y como reconoce la Ley 25/2014 de 27 de noviembre de tratados internacionales en su artículo 31. Además es norma de interpretación de los derechos fundamentales (art. 10.2 CE).

“Para comprender esta reforma es preciso asimilar que se trata de una cuestión de derechos humanos, de la dignidad de todo ser humano”

Para comprender esta reforma es preciso asimilar que se trata de una cuestión de derechos humanos, de la dignidad de todo ser humano. Se trata de avanzar en el camino hacia un orden global transformado, pacífico y justo (pues esta es la promesa de los derechos humanos), sabiendo que nunca llegaremos del todo a la meta, ese horizonte que se aleja de nosotros conforme avanzamos hacia él, como en el conocido poema de Galeano. Se trata de mejorar significativamente como especie, luchando por la igualdad de oportunidades y la no discriminación de los excluidos.
En este sentido los derechos humanos no solamente son formulaciones de esa promesa de paz, de sus valores y de sus principios, sino que además son los indicadores específicos y las medidas concretas de progreso hacia la realización de la paz, como bien señalaba Betty Reardon (1). En consecuencia, el Comité de la ONU que supervisa la aplicación de la Convención, hace exámenes periódicos a cada país, formulando observaciones, y además el Defensor del Pueblo español y el CERMI (Comité español de representantes de personas con discapacidad) hacen seguimiento de esa misma aplicación de la Convención en nuestro país.
La Convención tiene muchos artículos, todas las áreas de la vida de una persona, pero su corazón, tal y como dijo en Madrid Soledad Cisternas, ex presidenta del Comité de Derechos de las personas con discapacidad de la ONU, es el reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica, en igualdad de condiciones, por parte de las personas con discapacidad.
El igual reconocimiento como persona ante la ley es un principio general básico de la protección de derechos humanos y es indispensable para el ejercicio de otros derechos. Esto es así porque el reconocimiento de la capacidad legal está ligado con el disfrute de otros derechos humanos, tales como el acceso a la justicia y e incluso la integridad física en el caso de las esterilizaciones forzosas.
Se refiere a la toma de decisiones sobre la propia vida.

“El igual reconocimiento como persona ante la ley es un principio general básico de la protección de derechos humanos y es indispensable para el ejercicio de otros derechos”

El artículo 12 fue malinterpretado por muchos países, también el nuestro, hasta que el Comité internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad publicó su Observación General nº 1 en abril de 2014, con el fin de clarificar y dar pautas en este cambio de paradigma que exige la Convención. Se necesita modificar el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil para derogar el modelo de sustitución en la toma de decisiones, e implantar un modelo de apoyo en la toma de decisiones coherente con un modelo de discapacidad basado en los derechos humanos. A partir de ahora las decisiones se tomarán en función de la voluntad, gustos y preferencias de la persona, y no en su mejor interés.
Aunque el artículo 12 es de aplicación inmediata y entró en vigor en nuestro país el 3 de mayo de 2008, el rechazo abierto a un cambio tan profundo por parte del mundo académico civilista, y la escasa prioridad que se dio a esta materia, ha provocado que no hayamos tenido un anteproyecto publicado hasta el año 2018.
Y ello, a pesar de que el examen a España del Comité internacional de 19 de octubre de 2011 fue muy claro en su exigencia de acometer la tarea, exigencia que han vuelto a repetir en las observaciones finales, tras un nuevo examen, publicadas el 9 de abril de 2019 (2).
El Comité ha manifestado expresamente que está prohibido seguir incapacitado a las personas, y por eso es imprescindible que esta reforma se ponga en marcha cuanto antes.
No es tan difícil que eso ocurra, si tenemos en cuenta que el Consejo de Estado ya emitió su dictamen favorable el pasado 11 de abril, que el gobierno anterior tenía la intención de aprobar definitivamente el anteproyecto antes de las elecciones del 28 de abril, y que el texto se gestó durante el mandato del gobierno del Partido Popular.
Es decir que existe consenso político en torno a un texto redactado por muy buenos juristas, liderados por Antonio Pau, que ha sabido traducir a nuestro Derecho civil el espíritu de la convención.
El camino lo allanaron los fiscales y las sentencias de algunos jueces, singularmente del Tribunal Supremo.

“Se escucha siempre a la persona con independencia de sus necesidades de apoyo. Si hay una medida judicial la sentencia no priva de derechos. El procedimiento, de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, tiene una filosofía de mesa redonda más que de banquillo como ocurría hasta ahora”

En el anteproyecto se suprime la incapacitación, sustituyéndola por un procedimiento de provisión de apoyos. También se suprime la tutela para los mayores de edad y la patria potestad prorrogada o rehabilitada. La curatela sin incapacitación previa se convierte en la figura central, concebida como apoyo o acompañamiento (curatela asistencial) y en casos excepcionales como traducción vital (curatela representativa). La traducción vital quiere decir la mejor interpretación posible de la voluntad y preferencias de la persona y no lo que el curador considera su mejor interés.
Se pretende atender los aspectos personales y no solo los patrimoniales. Se prefieren las medidas preventivas y de autorregulación (poder preventivo, autocuratela) frente a las judiciales (heteroregulación). Se refuerza la guarda de hecho, concebida para permanecer en el tiempo.
Se escucha siempre a la persona con independencia de sus necesidades de apoyo. Si hay una medida judicial la sentencia no priva de derechos. El procedimiento, de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, tiene una filosofía de mesa redonda más que de banquillo como ocurría hasta ahora.
Sin embargo, en el anteproyecto si se plantea la existencia de un procedimiento contencioso en que se contempla la imposición de los apoyos, lo cual es contrario a la Convención según la Observación General nº 1 del Comité. En su observación general número uno, el Comité deja muy claro que los apoyos deben proporcionarse a la persona que los desee y en la medida que los desee, es decir que la persona tiene derecho a rechazar los apoyos y a que no se le impongan. Este es el único aspecto importante, en el que el anteproyecto no sigue las directrices del Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad. Con independencia de esta cuestión, la propuesta procesal todavía tiene que mejorar mucho. Por ejemplo, entre otras cuestiones, en perseverar en el camino ya iniciado de accesibilidad de los documentos judiciales para las personas receptoras de los mismos.
En las Observaciones Finales de 9 de abril de 2019, el Comité internacional manifiesta su preocupación, por la falta de conciencia entre los operadores jurídicos, sobre lo que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad exige en su práctica diaria. Esperemos que esta sea la última vez que nos lo dicen, porque la reforma se haga una realidad no solamente en el Boletín Oficial del Estado, sino en los juzgados y en la práctica diaria de las notarías y los despachos de abogados.
También es preciso destacar que el anteproyecto no es el único esfuerzo que se está haciendo en nuestro país para aplicar el artículo 12. Comunidades autónomas como Cataluña, Castilla-La Mancha y Aragón han dictado leyes con este propósito.

“También es preciso destacar que el anteproyecto no es el único esfuerzo que se está haciendo en nuestro país para aplicar el artículo 12. Comunidades autónomas como Cataluña, Castilla-La Mancha y Aragón han dictado leyes con este propósito”

En Cataluña, las novedades se incluyen en la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto (BOE 8 marzo 2017). En los juzgados, se está solicitando y concediendo ya, una asistencia de los padres de una persona con discapacidad intelectual sin incapacitación previa.
También se recoge en la citada Ley 3/2017 una rescisión de la compraventa en general y de la compraventa de consumo, para supuestos de vulnerabilidad de una de las partes que proporciona posibles soluciones a las personas con discapacidad sin necesitar de incapacitarlas (art. 621-45 del Código Civil de Cataluña). Como alternativa a la rescisión, el artículo 621-47 apartado 1 ofrece que a petición de la parte perjudicada, la autoridad judicial pueda adaptar el contenido del contrato a la práctica contractual prevalente en el momento de su conclusión y a las exigencias de la buena fe y la honradez de los tratos.
Se recoge asimismo un artículo sobre lesión en más de la mitad, para rescindir compraventas cuando la parte perjudicada pruebe que, en el momento de la conclusión del contrato, el valor de mercado de la prestación que recibe es inferior a la mitad del valor de mercado de la prestación que realiza (art. 621-46 del Código civil de Cataluña.) Como alternativa a la rescisión, el artículo 621-47 apartado 2 ofrece que pueda evitarse la rescisión del contrato mediante el pago en dinero del valor total de la prestación, con los intereses legales, a partir de la conclusión del contrato.
En Castilla- La Mancha, la Ley 3/2018, de 24 de mayo de protección y apoyo garantizado para personas con discapacidad en Castilla La Mancha (BOE 6 julio 2018).
En esta ley lo que se contempla fundamentalmente es la creación de un servicio para diseñar planes de apoyo futuros y registrarlos. En concreto, se contempla la prestación del servicio de elaboración, no la financiación de cada una de las actividades o servicios incluidos en el plan.
Finalmente en Aragón, la Ley 5/2019, de 21 de marzo, de derechos y garantías de las personas con discapacidad en Aragón (BOA 10 abril 2019), prevé la adaptación de las funciones tutelares de la administración autonómica al artículo 12 de la convención de la ONU. También prevé el respeto al artículo 12 en los centros de día y residencias, piedra de toque del respeto a los derechos humanos de las personas con discapacidad.
Sin duda el artículo 12 de la Convención exige a los juristas creatividad, pasión, reflexión y acción para su puesta en práctica. Pero al mismo tiempo nos da un papel importantísimo en hacer realidad los derechos humanos de muchísimas personas.
El notario, como figura preponderante a la que las familias de personas con discapacidad consultan sobre cuál es la mejor solución jurídica a sus problemas, juega un papel muy importante en este cambio de modelo. Se trata de una gran oportunidad.

(1) REARDON, Betty A.: Human Rights Learning: Pedagogies and Politics of Peace [Aprendizaje en Derechos Humanos: Pedagogías y Políticas de Paz], Conferencia Magistral Cátedra UNESCO de Educación para la Paz 2008-2009, San Juan de Puerto Rico, Universidad de Puerto Rico, Recinto de Río Piedras, 2010.
(2) Enlace al informe del Comité en inglés y en español en la web del Comité: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2fC%2fESP%2fCO%2f2-3&Lang=en

Palabras clave: Discapacidad, Capacidad jurídica, Derechos humanos.

Keywords: Disability, Legal capacity, Human rights.

Resumen

La reforma civil y procesal plasmada en el anteproyecto, viene exigida por la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, nacida de un nuevo modelo, el modelo social. La discapacidad ya no es un problema de la persona individual que presenta una deficiencia física, intelectual, o sensorial, sino que se reconoce que la sociedad misma es discapacitante, en cuanto pone barreras a la participación de personas con estas características. La reforma traslada a nuestro derecho el artículo 12 de la Convención, que se refiere al reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica, en igualdad de condiciones, por parte de las personas con discapacidad. La reforma es una gran oportunidad para que los notarios, desde su práctica diaria, contribuyan de manera decidida a hacer realidad los derechos humanos de muchísimas personas.

Abstract

The civil and procedural reform contained in the draft project is required by the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities of 2006, which is the result of a new social model. Disability is no longer a problem of the individual with a physical, intellectual, or sensory impairment, but instead society itself is recognised as disabling, as it places barriers that prevent participation by people with these characteristics. The reform transfers article 12 of the Convention, which refers to the equal recognition before the law and legal capacity of the persons with disabilities, to Spanish law. It is a great opportunity for notaries to make a decisive contribution to fulfilling many people's human rights in their daily practice.

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