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Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada

 

Sobre el alcance de la calificación del Registro Mercantil en la doctrina reciente de la DGRN (parte I)

La reciente Res. 30/05/2018 (BOE 15/06/2018) me ha llamado poderosamente la atención por la necesidad que siente la DGRN de justificar su decisión con un razonamiento bastante más elaborado de lo habitual, un punto barroco y hasta me atrevería a decir que algo arriesgado, pues tiene el atrevimiento de conjeturar sobre el sentido de futuros pronunciamientos judiciales. Al comportarse así no solo evidencia que el tema es sensible, también que le preocupan los argumentos esgrimidos por el recurrente, pues inoculan un elemento patógeno potencialmente letal para la comprensión dominante de nuestro sistema del Registro Mercantil -RM-. Consciente de ello, la DGRN quiere cortar el riesgo de septicemia como sea y descarga toda la batería de argumentos imaginables, por muy forzados y osados que algunos puedan parecer. Al “excusarse” de ese modo también pone de manifiesto que la tesis contradicha “hace daño”, pues “acusa” alguna de las disfunciones más clamorosas de nuestro RM, de ahí la necesidad de reaccionar con esa contundencia, aunque al final la reacción desvele cierta debilidad propia. 

El tema es de enorme interés y creo que justifica una reflexión pausada, no solo sobre el asunto concreto que provoca esa resolución, sino más en general sobre la forma en que la DGRN interpreta el alcance de la calificación en el RM, en este caso cuando se trata de la dinámica societaria interna, es decir, la inscripción de los acuerdos sociales posteriores al acto fundacional. Ahora no me interesa tanto el contenido de esos acuerdos, como la forma en que se gestan, pues los acuerdos adoptados por mayoría en una reunión que se proclama Junta General -JG- solo obligan a todos los socios si han respetado el procedimiento legal y estatutariamente establecido. Dando por supuesto que lo fundamental es esa fuerza de “obligar” a todos los socios, y por ende a los administradores encargados normalmente de su ejecución, el RM se presenta como un estadio posterior que sirve para dar publicidad a esas decisiones, pues como regla la inscripción no es constitutiva, sin perjuicio de los efectos materiales de esa publicidad ligados a la oponibilidad de sus asientos. Por eso conviene no olvidar que el control del RM es para acceder a esa publicidad, no para que el acuerdo “valga” por sí mismo, o “valga” más entre los socios por el hecho de haber sido inscrito.

“La DGRN quiere cortar el riesgo de septicemia como sea y descarga toda la batería de argumentos imaginables, por muy forzados y osados que algunos puedan parecer”

Un hito en el tiempo
Como el tema sería inabarcable debo acotarlo en el tiempo a las resoluciones de la DGRN posteriores a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital -LSC- por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. La elección de la fecha no es casual, pues esta importante reforma quiso limitar las posibilidades de impugnación de los acuerdos de JG, también por razones materiales o de fondo, hasta el extremo de detallar en el artículo 204 LSC una serie de motivos por los que no procedería dicha impugnación, a pesar de concurrir una infracción de procedimiento. Al hacerlo puso a la DGRN en una posición bastante incómoda, pues dicho cambio aparentemente habría de acompasarse con una disminución paralela de los obstáculos a la inscripción, pues, como dijera la STS 15/12/1992 [ponente Francisco MORALES] constituye una “obviedad jurídica” la premisa de que “todo acuerdo adoptado por la junta de accionistas… de una sociedad anónima ha de entenderse por válido y eficaz, en tanto el mismo no sea declarado nulo a través del correspondiente proceso impugnatorio”. Por utilizar una frase célebre del expresidente Adolfo SUÁREZ durante la transición política española, se trataría de hacer normal para todos en el RM -y que así se publique-, lo que ya es normal en la sociedad -porque obliga a los socios-.
La necesaria separación entre el ámbito propio de la impugnación y el de la inscripción siempre ha generado tensiones, no solo por la imposibilidad ontológica de valorar en un procedimiento seguido ante el RM todas las circunstancias que inciden sobre su validez, también -y sobre todo- cuando el acuerdo no sea finalmente impugnado, pues entonces se debe dar por supuesta su validez, aunque el RM siga con el acceso bloqueado. Pero la situación se complica cuando el defecto ya ni siquiera es susceptible de impugnación judicial, como ocurre ahora tras la reforma legal de 2014. En tal caso, salvo que la sociedad se pliegue al defecto y revoque, subsane o sustituya el acuerdo, no tendrá otro remedio que recurrir la calificación negativa, ya sea mediante un recuso gubernativo (susceptible, a su vez, de impugnación judicial), ya sea directamente en el juzgado. Pero el ámbito de esta contienda no es propiamente la validez del acuerdo en toda su extensión y entre las partes interesadas (puede recurrir el notario, sin intervención de socios o de la sociedad), sino exclusivamente la calificación del RM, cuya limitación de medios no permite esa valoración exhaustiva. Y esta limitación se hace extensiva al mismo proceso judicial del artículo 328 LH, o al directo entablado contra la calificación. En el ámbito de estos procedimientos solo se discute sobre el acierto del RM en su calificación, y solo en función de los medios disponibles por el mismo RM, pero no se abre un debate sobre la validez o la plena eficacia del acuerdo, ni sobre cuestiones de fondo, y todavía menos se pueden tener en cuenta circunstancias ausentes en el procedimiento registral, por mucho que sean accesibles por los jueces, pero en otro tipo de juicio.

“El control del RM es para acceder a esa publicidad, no para que el acuerdo “valga” por sí mismo, o “valga” más entre los socios por el hecho de haber sido inscrito”

El criterio de la DGRN siempre ha sido que el RM debe calificar “todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma”, sin perjuicio de mostrar cierta flexibilidad, aunque sometida al albur de sus cambiantes directores/as generales (entre las recientes, con amplia reseña de antecedentes, v. Res. de 31/01/2018). Pero desde la reforma de 2014 la DGRN ha sentido la necesidad de adoptar una estrategia más activa en defensa de su postura. Esa estrategia constituye ahora el objeto de mi atención y habrá de comprender dos números de esta revista, en sendos artículos por cuya extensión ya pido disculpas. En la segunda parte, y al hilo de la resolución citada al principio, me ocuparé de aquellos casos en los que existe un acuerdo de JG susceptible de impugnación por razón de la infracción -supuestamente- cometida, pero se ha dejado caducar aquella acción, planteándose entonces la cuestión de si un acuerdo -quizá- viciado, aunque en apariencia sanado por el transcurso del tiempo, puede acceder al RM. Por el contrario, en esta primera entrega me voy a centrar en la naturaleza misma del defecto, en cómo la reciente doctrina de la DGRN identifica los defectos que pueden justificar la calificación negativa del RM, en atención a su propia entidad y gravedad.

La elección de la premisa
Pero igual que ocurre en la física cuántica, donde el acto de observar interfiere en el resultado del experimento observado, en el ámbito registral la valoración de un defecto como menor no dependerá tanto de la infracción en sí misma considerada, como de la forma en que el mismo RM entienda que debe enjuiciar cualquier infracción en orden a la inscripción. A diferencia del control judicial, que sí ha de ser exhaustivo, aunque limitado por el principio dispositivo y la exigencia de congruencia, el del RM opera de oficio con medios muchos más limitados, por eso respecto del mismo cabe plantear antes hasta dónde debe llegar ese control, cuál debe ser su alcance. En función de ese postulado el defecto podrá ser considerado “menor” de cara a su inscripción, pero solo a estos efectos, pues un acuerdo no queda convalidado por su mera inscripción cuando el defecto sea relevante, y así lo valore el juez en una impugnación futura, ni la calificación negativa del RM ha de constituir para el juez un indicio de la superior relevancia del mismo. Si se quiere decir así, acabamos siendo víctimas de un cierto solipsismo, pues la “conciencia” de la infracción cometida, dependerá de la “conciencia” del propio RM sobre el alcance de su control.

“El criterio tradicionalmente aplicado por la DGRN ha sido el del control de “máximos” a cargo del RM por estar referido a “todos” los extremos concernientes a su validez, y no parece que la reforma de 2014 haya hecho mella en su postura”

Por eso lo importante es la premisa sobre la que debemos construir el control de acceso al RM, en particular si ha de ser un control exhaustivo, de máximos, que permita excepcionalmente la inscripción por infracciones que el mismo RM valore como menores, o si la premisa ha de ser favorable a la inscripción con un control solo de mínimos, aunque se constate una -hipotética- infracción, y solo excepcionalmente quepa rechazarla porque falte con total claridad un requisito esencial. En ambos casos partimos de una regla con muchas excepciones, solo que con la segunda muchas de las dudas habrán de resolverse a favor de la inscripción, mientras que con la primera será en sentido contrario. Como dije antes el criterio tradicionalmente aplicado por la DGRN ha sido el primero, es decir, control de “máximos” a cargo del RM por estar referido a “todos” los extremos concernientes a su validez, y no parece que la reforma de 2014 haya hecho mella en su postura. La DGRN admite que esa reforma en el ámbito de la impugnación judicial también tiene reflejo en el del RM. Sin embargo, no se ha mostrado dispuesta a implantar grandes cambios, y menos en sus premisas. No pretende hacerlo porque, para ella, en realidad la reforma no supone una innovación de orden sustantivo, sino meramente procesal. La diferencia no está en que ahora se deba ser más benévolo que antes con las infracciones menores, y tampoco cambiar el paradigma controlador del RM. La benevolencia habrá de ser la misma, lo que ocurre es que ahora se habilita un mecanismo procesal específico para evitar el abuso procesal inherente a su impugnación, o simplemente se impide esta última, como ocurre con la vulneración del derecho de información durante la JG de SA. La DGRN ve la reforma legal como una confirmación de su propia doctrina que distingue entre infracciones que conllevan indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados, e infracciones en las que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad. Pero declarar la nulidad compete a los tribunales y lo único que hace la DGRN es trasladar al ámbito registral un principio de conservación del negocio que aplican aquellos. La cuestión no se plantea por el reconocimiento de ese principio, sino por la aplicación que hace del mismo la DGRN. Quizá la reforma legal haya incrementado el nivel de tolerancia “judicial” ante determinadas infracciones, y es probable que esa evolución se deje ver entonces en la doctrina futura de la DGRN, y por esta vía en la práctica de los RRMM. Pero, de momento, el paradigma controlador sigue siendo el mismo y la DGRN no piensa abjurar de él (Ress. 06/02/2015, 29/09/2015, 18/02/2015, 26/10/2016, 24/03/2017 y 31/01/2018).

“De momento, el paradigma controlador sigue siendo el mismo y la DGRN no piensa abjurar de él”

Para comprobar esa continuidad en la premisa fundamental debemos repasar la doctrina de la DGRN de estos últimos cuatro años, y para ello la mejor manera es formar grupos de casos y ver en cada uno qué flexibilidad aplica la DGRN en la valoración de las infracciones, y lo que es casi más importante, desentrañar la razón de haber mostrado en alguna ocasión mayor ductilidad. No es lo mismo que la flexibilidad descanse en una auto-restricción que el RM deba imponerse al calificar, que hacerlo por la simple acumulación de contingentes circunstancias particulares que el RM puede valorar en su calificación, siempre desde la premisa de controlarlo todo. Si esta premisa no cambia, seguiremos expuestos a un control desbocado por parte del RM, en ocasiones con calificaciones algo disparatadas que la DGRN no tiene más remedio que revocar, pero, por mucho que al hacerlo concite nuestra total simpatía, no debemos olvidar que esas calificaciones son posibles, precisamente por la premisa que ella misma antes ha sentado. Otras muchas no se recurren y a la sociedad solo le queda el habitual “trágala”, con el consiguiente derroche de tiempo y de recursos, y el riesgo no menor de verse expuesta a la extorsión del socio discrepante, súbitamente favorecido por la decisión del RM.

Cuestiones de convocatoria
En uno de los ámbitos más expuestos a controversia, como es la convocatoria de la JG, contamos con algunas resoluciones interesantes. En relación a los temas de forma y contenido de la misma, la Res. 06/02/2015 constata cómo estuvo mal hecha por falta de la debida claridad, al no haber destacado en el anuncio que las participaciones se creaban con una prima de emisión que septuplicaba el importe del nominal, en el contexto de una operación acordeón con reducción a cero del capital, pero salva la inscripción porque constaba que la socia disidente había retirado una copia del informe de auditoría, del que resultaba la prima. Coincido con el resultado final, pero no con el diagnóstico, pues, en mi opinión, el paradigma controlador debe ser otro. En el caso la retirada del informe como cuestión de hecho resultaba irrelevante a efectos registrales, pues en este ámbito la premisa ha de ser que no corresponde al RM decidir sobre la debida claridad del anuncio, sino meramente sobre su existencia y contenido mínimo indispensable, y aún éste de forma muy laxa. En otra Res. 13/01/2015 el problema se plantea por una duda en la interpretación de los estatutos y por la constancia de la recepción de la comunicación por parte del socio disidente. De nuevo la DGRN acepta la inscripción porque concurre una circunstancia de hecho muy concreta. En el caso el socio disidente cometió el típico error de principiante de comunicar por burofax que la convocatoria estaba mal hecha, con lo cual claramente daba acuse de recibo de la misma, lo que permite a la DGRN concluir que se han cumplido las garantías de información de la convocatoria. De nuevo mi discrepancia es de principio, pues, aunque el socio -o su asesor- no hubieran cometido ese error táctico, el acuerdo era inscribible, pues son los tribunales los que deben resolver sobre la interpretación de los estatutos. En el caso de la Res. 29/09/2015 la DGRN rechaza el defecto de convocatoria consistente en no haber destacado específicamente la posibilidad de solicitar el envío gratuito de los documentos sometidos a aprobación. La DGRN valora especialmente el hecho de que asistieron todos los socios y que los acuerdos se tomaron por mayoría suficiente. En mi opinión el resultado habría de ser el mismo, aunque no asistieran todos los socios, pues corresponde a los tribunales valorar las consecuencias de aquella omisión. Una situación parecida en la Res. 02/09/2016, donde se imputa falta de claridad a la convocatoria por no precisar determinadas características de las futuras acciones, pero la DGRN atiende al hecho de que estuvieron presentes todos los socios, aunque el acuerdo no fuera unánime. También la Res. 26/10/2016, pues, aunque no se destacara en el anuncio que la reducción era a cero, el informe del administrador era suficientemente expresivo y el socio disidente asistió a la JG. Con mayor razón, en ningún caso habrá de valorar el RM el grado de difusión del diario donde se publique el anuncio (referida al acuerdo, aunque revoca, la Res. 16/02/2017 reconoce que el RM puede apreciar la insuficiencia del medio empleado “por el hecho de que el diario no sea de gran circulación”, pero -al menos- exige que lo funde en criterios objetivos).

“No es lo mismo que la flexibilidad descanse en una auto-restricción que el RM deba imponerse al calificar, que hacerlo por la simple acumulación de contingentes circunstancias particulares que el RM puede valorar en su calificación, siempre desde la premisa de controlarlo todo”

Si discrepo de la DGRN en los casos en los que revoca la nota de calificación, no por razón del resultado, sino del razonamiento que sigue, pueden imaginar que mi discrepancia es total cuando la DGRN rechaza la inscripción y confirma el defecto. Rechazo que se produce -normalmente- porque no concurren suficientes evidencias singulares que permitan resolver en sentido contrario. Como lo que pongo en duda es la capacidad del RM para valorar muchas de esas cuestiones, pues entiendo que debe limitarse a constatar el hecho de la convocatoria, y poco más, realmente considero irrelevantes esas circunstancias de hecho en el procedimiento registral, aunque resulten decisivas en una hipotética impugnación judicial. Por ejemplo, en la Res. 18/02/2015 se había omitido en la convocatoria de JG que debía aprobar las cuentas anuales cualquier alusión al derecho de información de los accionistas. Aunque el capital presente y que vota a favor representa el 99’60% del capital y el socio ausente no había impugnado, la DGRN confirma el defecto. En otra Res. 27/11/2015 la JG es convocada por anuncio en el BORME y en la página web, pero no se trataba de la página inscrita y publicada. Recordemos que la sucesión de reformas en esta materia generó cierta confusión y la sociedad fue víctima de ella. La DGRN confirma el defecto, aunque habían pasado más de cinco años y nadie impugnó. En la Res. 24/01/2018 considera que el anuncio adolecía de la debida claridad, por no haber destacado el hecho de que en el aumento se creaban participaciones privilegiadas. En la Res. 09/09/2015 la DGRN no considera suficientes los indicios presentados de que el socio no asistente había tenido conocimiento de la convocatoria. En la Res. 21/10/2015 la sociedad cambia el sistema estatutario de convocatoria por carta o burofax, por una publicación en BORME y un diario, al existir problemas hereditarios y litigios pendientes, que llevaban a desconocer la identidad de algunos socios. Para la DGRN se tendría que haber remitido la comunicación al domicilio del socio fallecido. Inevitablemente uno se pone en el lugar del administrador, pues éste debió pensar que si enviaba la comunicación a ese domicilio, constándole el fallecimiento, se exponía a una impugnación posterior por convocatoria maliciosa.

“Seguiremos expuestos a un control desbocado por parte del RM, en ocasiones con calificaciones algo disparatadas que la DGRN no tiene más remedio que revocar”

El supuesto de la Res. 15/06/2015 merece una mención aparte para ver hasta qué punto una sociedad puede verse atrapada en la tupida tela de araña registral, pues la convocatoria se había hecho con arreglo al sistema previsto en una modificación estatutaria, que aún no estaba inscrita, precisamente por una calificación negativa relativa a un defecto de convocatoria en esa JG anterior. La inscripción de una reforma de los estatutos no es constitutiva, y por tanto se trata del sistema vigente en la sociedad, mientras no se anule por un juez, sin que la calificación negativa genere presunción inversa alguna de invalidez (auténtico desiderátum registral que algunos nos quieren imponer). Resulta curioso que la única alternativa sea convocar con arreglo a los estatutos inscritos, pero que la sociedad no considera vigentes. La legitimación registral no debe llevar a que la sociedad tenga que desconocer sus propios actos, y mucho menos cuando no han sido impugnados, pero es la única forma de evitar la trampa en que se convierte el RM.
En la Res. 21/09/2015 el problema es con el plazo, al seguir figurando en los estatutos el de 15 días, cuando ahora es de un mes en la SA, confirmando -en este caso, con buen criterio- el defecto del RM, ya que debe prevalecer el régimen legal, aunque lo estatutos inscritos digan otra cosa. Algo parecido con la Res. 16/06/2015, donde la convocatoria se hizo por anuncio en el diario que determinaban los estatutos inscritos, cuando se había producido un cambio normativo que ahora no lo permite, pero aquí ya discrepo de la decisión de la DGRN. Sin negar que lo procedente hubiera sido acudir al sistema legal supletorio, lo cierto es que la convocatoria se ha hecho según el sistema “habitual” cuya idoneidad han de valorar los tribunales, y tampoco sería extraño que una repentina convocatoria ajustada al sistema legal, sin haber modificado antes los estatutos, pudiera tener el efecto contrario de coger desprevenido a un socio lector asiduo de aquel diario, exponiendo el acuerdo a una impugnación. Lo mejor de todo es que había decisiones en sentido contrario del mismo RM, que como es doctrina habitual de la DGRN no vinculan al funcionario, todo en aras de la seguridad jurídica, entendida al modo de la DGRN. También en la Res. 25/04/2016, donde el RM interpreta que la incompatibilidad con la Ley de uno de los medios previstos en los estatutos, supone también la derogación de su alternativa estatuaria, haciendo necesaria la convocatoria en la forma legal supletoria, calificación que revoca la DGRN. Estas tres resoluciones plantean además el apasionante tema de la legitimación registral y su acoplamiento dinámico a las incesantes reformas legales, especialmente cuando éstas no imponen un deber expreso de adaptación. Pero sobre el principio de legitimación volveré en la segunda parte de este artículo.

“Si discrepo de la DGRN en los casos en los que revoca la nota de calificación, no por razón del resultado, sino del razonamiento que sigue, pueden imaginar que mi discrepancia es total cuando la DGRN rechaza la inscripción y confirma el defecto”

Algunos de estos problemas también se proyectan sobre una posible desconvocatoria, donde una mínima coherencia se ha de guardar, y por ello si el llamamiento previo no se ajustó estrictamente al marco legal/estatutario previsto, no tiene mucho sentido que así se exija para desconvocar (Res. 22/05/2017).
En relación con el autor de la convocatoria se ha de tener en cuenta la muy rigurosa doctrina de la DGRN sobre la necesidad de ajustarse a la estructura del órgano de administración, y no a las meras reglas sobre representación (caso de los mancomunados, Res. 27/07/2015), aunque considero que estas últimas proporcionan un mínimo a efectos registrales que habría de aceptar el RM, sin perjuicio de una posible impugnación. Otro tanto en el caso del consejo de administración, donde el problema vendrá por la posibilidad de constituir el mismo en función de las vacantes producidas, y tampoco creo que -como regla- el RM deba entrar en esa valoración (Res. 03/08/2016), ni en la de posibles situaciones excepcionales, como la ampliación del orden del día de la convocatoria a petición de la minoría (art. 172 LSC). Que el órgano de administración tenga el deber de controlar esa solicitud no ha de significar que la ampliación hecha solo por uno de ellos deba dar al traste con la JG proyectada, al menos de cara a la inscripción de los futuros acuerdos (Res. 31/01/2018). Muy complejo ha resultado en algún caso el tránsito a la situación de liquidación de la sociedad, como revelan las dos Ress. 03/08/2016 y 30/11/2016, ambas referidas a la misma sociedad, que en 2014 acuerda su disolución, pero sin nombrar liquidadores, y en 2016 pretende convertir a los conejeros en comisión liquidadora. La DGRN no acepta la convocatoria de esta segunda JG por entender que el consejo de administración convocante estaba incompleto, incurriendo en el exceso anterior, pero sin dar tampoco opción a considerar que ya se había producido la conversión en liquidadores, de modo que el sedicente consejo en realidad suponía la actuación unísona de los liquidadores solidarios convocando una JG para decidir una nueva configuración del órgano. La cuestión es que se tuvo que acudir a una nueva convocatoria de JG por el RM donde se acuerda cesar a los nombrados antes y un nuevo nombramiento, que también encuentra problemas de inscripción, dando lugar a la segunda resolución, que ahora revoca la nota. Lo mejor del caso es que en esta resolución la DGRN admite que habrá de inscribirse el nombramiento y el cese de aquéllos como liquidadores, que es tanto como admitir que durante un tiempo lo fueron, a pesar de haber confirmado entonces el defecto ¿en qué quedamos? ¿lo han sido o no? ¿qué ha de entender un tercero que se haya relacionado con ellos en el intervalo, por mucho que el cargo no estuviera inscrito? Un problema parecido con dudas por la conversión del consejo en comisión liquidadora se produce en la Res. 03/07/2017 (dudas que mucho no se entienden a la vista de la Res. 12/09/2016), donde realmente no había margen para acudir a la doctrina del administrador de hecho por razón de los acuerdos tomados . 
De extraordinario interés son los supuestos de convocatoria judicial cuando no se ha respetado el sistema estatutario, como ocurre en la Res. 27/01/2016. Aunque la DGRN es propensa a valorar los detalles conocidos en el expediente para salvar de algún modo la convocatoria (Ress. 24/11/1999 y 28/02/2014), en este caso no localiza indicios bastantes, a pesar de que la administradora y socia había incumplido manifiestamente el mandato que le comunicó el juzgado de convocar, obligando al juez a encomendar dicho señalamiento al socio instante, que optó por publicar en lugar de comunicar individualmente, quizá por desconocer la identidad y el domicilio de todos los socios. Parece que el único socio que no asistió a la JG fue el administrador .

“El RM no puede pasar por encima de la lista de asistentes y del resultado proclamado por el presidente, por mucho que tenga acceso a la copia del acta notarial de la JG”

Las decisiones de la mesa de la junta general
Otro grupo de casos atiende ya al desarrollo de la propia JG y normalmente se refiere a decisiones del órgano de control de la reunión -mesa de la JG-. Aquí podemos hablar de un principio general algo distinto al del primer grupo, pues el criterio de la DGRN es que no le corresponde al RM enjuiciar esas decisiones, y por tanto es más probable la revocación de la nota, pero -otra vez - tampoco excluye que en ocasiones pueda hacerlo, siempre que tenga acceso a determinada información, o se acumulen sospechas. Por encima de aquella regla que insinúa una mínima contención, hay otra super-regla que permite calificarlo “todo”, aunque ese “todo” muchas veces dependa de circunstancias azarosas, pues la Ley no exige que el RM tenga siempre conocimiento de las mismas, y por eso si las conoce muchas veces será por casualidad, o por la habilidosa táctica del socio disidente que consigue revelárselas . Por reseñar algunas, en la Res. 04/03/2015 reitera la soberanía -con reservas- de la mesa de la JG para decidir sobre la válida constitución de la JG y la suficiencia de un poder, ante la pretensión del RM de que se justificara la representación de una comunidad hereditaria por una renuncia al derecho de asunción preferente. En sentido similar la Res. 12/12/2016, al relativizar -incluso- la exigencia de firma del acta en la JG universal, ante la negativa de uno de los administradores de la herencia a estamparla, a pesar de los artículos 97 y 112 RRM. Impecable la Res. 13/06/2016 respecto de una socia incapacitada y su representante legal, al rechazar la pretensión del RM de verificarlo por sí mismo exigiendo la aportación del acta notarial de JG . Tampoco procede que el RM califique la constitución de la JG por el hecho de que figure en el asiento como sociedad unipersonal -o no- y la identidad del socio único, o de los socios profesionales (Ress. 05/02/2015, 23/01/2015, 18/05/2016 y 05/02/2018). En el debe de la DGRN sí que se ha de anotar la Res. 16/03/2015, con independencia de que la DGRN tenga toda la razón en la cuestión de fondo, pero decidir cómo y a quién se aplica el deber de abstención es competencia de la mesa, solo fiscalizable por el juez. En el caso el error de la mesa era manifiesto, pues se había descontado el voto del socio liquidador en la votación de su separación del cargo, error que quizá vino provocado por una confusión con los temas de prohibición de competencia y su dispensa. Lo mismo cabe decir de la Res. 03/07/2017, a pesar de revocar la nota en ese punto, pues la interpretación de los efectos de la mora en el desembolso de los dividendos pasivos sobre el quórum/mayoría incumbe a la mesa -aunque se equivoque- no al RM. Tampoco merece juicio favorable la Res. 19/07/2017, pues no corresponde al notario decidir si ha terminado la JG, sino al presidente, y si éste decide continuar la reunión en otro lugar por concurrir una circunstancia sobrevenida (deben abandonar el despacho del notario), no debe el RM entrar a valorar si es una nueva reunión o una prórroga. Sigue siendo la misma JG mientras el presidente no la declare terminada, aunque se traten nuevos asuntos no previstos en el orden del día inicial, siempre que sea posible su inclusión, de nuevo, a juicio del presidente. Pero la más sorprendente es la Res. 24/10/2016, donde los términos se invierten, pues la discrepancia del RM con el criterio del presidente no es para rechazar la inscripción, sino justamente lo contrario, para afirmar que el acuerdo existe e inscribir. En mi opinión el RM no puede pasar por encima de la lista de asistentes y del resultado proclamado por el presidente, por mucho que tenga acceso a la copia del acta notarial de la JG.

“En relación con el acta notarial de junta creo que la competencia para valorar la legitimación del requirente corresponde en exclusiva al notario, sin que el RM pueda calificar su acierto”

Mecanismos especiales de protección del socio
Un tema especialmente complejo es el del alcance de la calificación del RM cuando aparentemente se solapan diferentes mecanismos legales de protección del socio. Dos resoluciones recientes ofrecen ejemplos de gran interés. En la Res. 04/12/2017 se incorpora a los estatutos una cláusula de arrastre (drag along), argumentando el RM que la cláusula puede implicar una exclusión de socios y por eso la unanimidad resultaría de los artículos 291 y 351 LSC. El recurso se centra en negar la aplicación de estos dos últimos preceptos, pues considera que la cláusula constituye un condicionante de la transmisibilidad de las participaciones sociales y por eso el mecanismo de protección del disidente sería el derecho de separación. Pero la DGRN nos viene a decir que es el resultado final lo que importa, el “efecto útil” de la aplicación de la cláusula, y una transmisión que acaba siendo “forzosa” para los “otros” socios ofrece una clara simetría con la exclusión. Evidentemente la valoración final no puede estar condicionada solo por las palabras, y el hecho de que esa posible consecuencia expulsora acceda a los estatutos bajo el manto de una cláusula referida a la transmisión, no ha de suponer el descarte de otros criterios, pero tampoco me parece que la conclusión sea tan terminante. De todos modos, no es la cuestión de fondo la que ahora me interesa destacar, sino la puramente formal de si ha de ser el RM el órgano que decida en primera instancia sobre estas cuestiones dudosas, o debe encomendarse por el contrario su resolución a los tribunales, dejando que el RM simplemente inscriba y de publicidad a la reforma, aunque sea sobre la base de aplicar la medida que, a primera vista, simplemente se corresponda con su nombre y presentación externa. Otro tanto en la Res. 24/01/2018, donde claramente se rompía la igualdad entre los socios al crear en un aumento de capital una nueva categoría de participaciones privilegiadas por razón del dividendo, pero el privilegio aparece vinculado a una prohibición de concurrencia con la sociedad configurada como prestación accesoria de no hacer. En relación con las reglas de tutela del socio el caso de las prestaciones accesorias es singularmente complejo, porque se acumulan varios de esos mecanismos. De entrada, no solo la creación, también la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizarlas (sean o no retribuidas), además del acuerdo en JG con los requisitos de la modificación de los estatutos (y abstención del afectado), requerirá el consentimiento individual de los obligados, pero solo de los obligados (art. 89.1 LSC; Res. 22/10/2013), y solo para quedar obligados por la prestación. No de todos ellos, sino por separado de cada uno, de tal modo que el socio no consentidor mantendría la posición de inicio, pero no puede evitar la reforma, y en tal sentido verse afectado indirectamente por la misma (p. ej., la prestación que los otros asumen es retribuida), salvo que haga uso del derecho de separación (art. 346.1.d LSC), derecho de separación que se reconoce a todos los socios, estén o no obligados por la prestación, es decir, también a favor del que solo se ve afectado indirectamente y de modo reflejo. De todos modos, este derecho de separación es disponible en los estatutos sociales. Muchas veces el problema se plantea ya con su mera identificación, pues no siempre se habla en los estatutos de prestación accesoria respecto de ciertas obligaciones del socio, pero cualquier obligación que asuma el socio más allá de su aportación estricta, y siempre que lo haga como tal socio, ha de merecer este calificativo (Res. 05/06/2015). En nuestro caso el RM presta más atención al carácter privilegiado de las nuevas participaciones que a la prestación accesoria comprometida, y fiel a la doctrina de la DGRN en la materia considera aplicable el artículo 292 LSC por verse afectado un derecho individual del socio, criterio que confirma la resolución de la DGRN. Personalmente, dudo que aquí fuera aplicable dicho precepto, entre otras razones por la existencia de reglas especiales en materia de prestaciones accesorias, reglas que en este caso tutelarían al disidente por la vía de un derecho de separación, que quizá interese bastante más al socio deseoso de abandonar la sociedad que la exigencia de su consentimiento individual. No digo con esto que el socio pueda escoger ad gustum, pero si hay que resolver esta duda interpretativa, lo procedente es que se haga en sede judicial, no de forma apriorística y sin intervención directa de la parte interesada con ocasión de inscribir la modificación en el RM.
Muy brevemente, en relación con el acta notarial de junta creo que la competencia para valorar la legitimación del requirente corresponde en exclusiva al notario, sin que el RM pueda calificar su acierto. Lamentablemente, no es el criterio que parece desprenderse de la Res. 31/01/2018 (de interés también la Res. 20/11/2017).
Como resolución interesante por el supuesto de hecho, aunque no incida directamente sobre cuestiones de procedimiento, hay que citar la de 02/10/2015 en un aumento del capital por compensación de créditos, donde uno de los créditos derivaba de un préstamo de un socio hecho pocos días antes de la JG. Para el RM no había tal préstamo, sino una aportación dineraria, con vulneración del derecho de asunción preferente. No debe sorprendernos la calificación del RM, pues la Res. 07/06/2012 había legitimado al RM para apreciar estas situaciones de fraude, precisamente con un ejemplo similar al asunto ahora resuelto. Con buen criterio la DGRN revoca la nota, pero sería precipitado hablar de un cambio de opinión “a mejor”, pues se reitera en la doctrina de aquella, y en realidad las circunstancias del caso concreto hacían impensable otra solución (JG universal y por unanimidad). Ya veremos qué dice la DGRN cuando esas circunstancias no sean tan favorables.

“Corresponde a los jueces decidir y solo a instancia de quien tenga legitimación para impugnar, pero el control de mínimos que debe cumplir el RM había quedado satisfecho y el mejor servicio a la seguridad jurídica pasaba por inscribir, publicar y dejar que corrieran sin ninguna duda los plazos de caducidad”

Calificación conjunta
Para terminar, es obligada una breve alusión a la doctrina de la calificación conjunta, que realmente constituye la prueba del nueve en estas cuestiones. La calificación conjunta en el RM no se refiere al mismo tipo de incompatibilidad entre documentos que acontece en el Registro de la Propiedad -RP-, sino a la irrupción de otros que ponen en duda el contenido de los títulos en virtud de los cuales se ha solicitado antes la inscripción, casi siempre presentados por socios disidentes. A finales de los años noventa y principios del actual milenio la DGRN quiso ordenar y acotar esa doctrina, sistematizándola a la baja. Sin embargo, una Res. 05/06/2012 sobre la base de distinguir entre una doctrina tradicional en la que priman los principios de la legalidad y de legitimación, y otra doctrina moderna donde prevalece la simple mecánica registral por el principio de prioridad, optó por recuperar la primera y remitir a la aplicación por el RM “de las reglas de la sana lógica y de los criterios hermenéuticos habituales”, para detectar esas situaciones de conflicto, donde lo más prudente es no hacer nada, aunque el primer título cumpla con todos los requisitos necesarios para ser inscrito. No se incurra en la petición de principio de invocar la neutralidad del RM, pues el rechazo del primer título, cuando resulte inscribible por sí mismo y por el contenido de los asientos, ya supone una toma de partido a favor de la parte interesada en el mantenimiento del contenido registral, que no se ve afectado o con su eficacia disminuida, a pesar de haber llegado al RM un nuevo título modificador, perfectamente inscribible al amparo de la misma legitimación registral que tanto se quiere respetar. No parece que la DGRN tenga intención de dar marcha atrás en este cambio de orientación, y buena prueba es la Res. 24/07/2015, donde no se llega a plantear un problema de calificación conjunta, pero sí que da cuenta de esta doctrina. Para la DGRN esta doctrina viene definida exclusivamente por la resolución citada de junio de 2012 y las posteriores basadas en ella. Las resoluciones incómodas que daban más importancia al principio de prioridad, y con ello hacían más previsible la decisión del RM, al no depender de su “sana lógica”, ni siquiera sirven de antecedente (también, Ress. 14/12/2017 y 16/03/2016, aunque en este segundo caso el problema se plantea al revés, al tratarse del segundo documento).
Quede claro que no estoy diciendo que en todos estos casos la convocatoria estuviera bien hecha, la mesa de la JG hubiera acertado con su decisión, o el título presentado en primer lugar fuera inatacable. En absoluto. Solo digo que corresponde a los jueces decidir y solo a instancia de quien tenga legitimación para impugnar, pero el control de mínimos que debe cumplir el RM había quedado satisfecho y el mejor servicio a la seguridad jurídica pasaba por inscribir, publicar y dejar que corrieran sin ninguna duda los plazos de caducidad. Insisto en el “sin ninguna duda”, pues el trascurso de esos plazos no siempre depende del hecho de la inscripción, lo que nos introduce en un problema distinto que será objeto de estudio en la segunda parte de este trabajo.

Palabras clave: Registro Mercantil, Calificación, Acuerdos de Junta General, Control registral.
Keywords: Register of Companies, Classification, General meeting resolutions, Register oversight.

Resumen

Al hilo de una reciente resolución de la DGRN el autor pasa revista en un trabajo que se publicará en dos partes a temas relacionados con el alcance de la calificación del Registro Mercantil. Esta primera parte examina las resoluciones de estos últimos cuatro años a propósito de los vicios de procedimiento en la adopción de acuerdos de Junta General. Se constata que la DGRN toma como premisa la necesidad de un control de máximos a cargo del Registro que permite formular como defecto cualquier infracción del mismo, sin perjuicio de que, en ocasiones, muy excepcionalmente atendidas las circunstancias de cada caso, y entonces con las serias limitaciones que impone el mismo procedimiento registral para su toma en consideración, quepa admitir la inscripción. Frente a esto, la tesis que se sigue es que el control registral ha de ser de mínimos, apenas circunscrito a la concurrencia de los requisitos esenciales de procedimiento, ayuno de cualquier valoración o interpretación de situaciones dudosas. Al facilitar su inscripción -no constitutiva, como regla- se dota a los acuerdos de publicidad, favoreciendo con ello su impugnación o, en caso contrario, su convalidación por el paso del tiempo, en beneficio de la seguridad jurídica. La tesis se apoya en el examen de distintos grupos de casos formados con los supuestos de hecho de esas resoluciones.

Abstract

Following a recent resolution by the Directorate General for Registers and Notaries, the author reviews a study that will be published in two parts, on issues related to the scope of classification by the Register of Companies. This first part examines the resolutions of the last four years on procedural shortcomings in the adoption of resolutions of General Shareholders' Meetings. The Directorate General assumes there is a need for exhaustive oversight by the Registry that enables any infringement thereof to be considered a shortcoming. This is without prejudice to registration sometimes being admissible, on a very exceptional basis considering the circumstances in each case, and subject to the serious limitations imposed by the registration procedure. As against this, the argument followed is that Register oversight must be minimal, and limited to compliance with the essential procedural requirements, with no assessment or interpretation of doubtful situations. Facilitating their registration - which is not as a rule constitutive - places agreements in the public domain. This fosters challenges to them or otherwise, their validation as a result of the passing of time, with positive effects for legal certainty. The argument is based on an examination of different groups of cases established with the factual assumptions in these resolutions.