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REVISTA81 PRINCIPAL

ENSXXI Nº 81
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2018

Por: IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid


ESTATUTO LEGAL DE LA PROSTITUCIÓN

El pasado 4 de agosto una resolución de la Directora General de Trabajo admite el depósito y anuncia la constitución de la “Organización de trabajadoras sexuales”, un sindicato de prostitutas. Un tiempo después, la ministra del ramo apareció ante los medios quejándose de que le habían colado un “gol por la escuadra”, se supone que refiriéndose a esa resolución. Poco después dicha directora general dimitió.
¿Qué había pasado? El 30 de agosto el presidente del gobierno lo explica mediante unos tuits. En ellos nos informaba de que el Ministerio de Trabajo había iniciado el trámite de impugnación de dicho sindicato, argumentando que “la prostitución no es legal en España y este Gobierno no dará respaldo a ninguna organización donde se recoja esa actividad ilícita”. Añadía, hilando otro tuit, que “el registro es un mero acto administrativo que no contenía errores de forma pero sí de fondo”. Acababa informándonos, de que “este es un Gobierno feminista, partidario de la abolición de la prostitución”.

Estas declaraciones me sorprendieron por su trascendencia filosófica y motivaron un post en el blog Hay Derecho que, ahora, haciendo uso de la prerrogativa del autoplagio, les brindo aquí, aunque corregido y aumentado en los aspectos que me parecen serán más interesantes para nuestros avezados lectores. Por supuesto, no trato aquí de profundizar en la cuestión sustantiva de la conveniencia o no de regular la prostitución, que resulta muy controvertida y que ha sido resuelta por unos países en sentido positivo (como en Alemania), en otros negativo, pues está prohibida y castigado el cliente en Suecia y Francia. Lo que me interesa destacar es precisamente el interesante dilema que se produce cuando, como ocurre en España, una cosa no está regulada por la ley pero se pretende que produzca efectos jurídicos o que no los produzca (en este caso la no inscripción) por estar en contra de preceptos que podríamos denominar morales.

“El presidente, al señalar que la prostitución no es legal y es ilícita, parece que ha querido decir que no está permitida moralmente y, a la vez, que esto debe tener ciertas consecuencias jurídicas”

Y esto es lo que ocurre en el caso que hemos cogido como ejemplo: el presidente no dice en su tuit que la prostitución sea ilegal, sino solo que no es legal. Según el DRAE y a los efectos que nos interesan, legal significa “prescrito por la ley y conforme a ella”; pero ilegal es “contrario a la ley”. La prostitución no está prescrita por la ley, pero tampoco es contraria a ella, como actividad general. Más bien habría que entender que es alegal, o sea, “que no está regulada ni prohibida”. Pero es que, a continuación, el presidente añade, para reforzar su aserto, que el acto es ilícito, que según el DRAE significa algo “no permitido legal o moralmente”. Como ya hemos dicho que no está prohibido legalmente, la conclusión es que lo que el presidente ha querido decir que la prostitución no está permitida moralmente y, a la vez, que esto debe tener ciertas consecuencias jurídicas.
Pues bien, la cuestión de las interrelaciones entre Moral y Derecho es un clásico de la Filosofía del Derecho -lo que Ihering denominó “el Cabo de Hornos, o de las tempestades”, de la ciencia jurídica- que, no obstante, sigue planteando interesantísimos problemas teóricos y prácticos que me gustaría traer a colación aquí. Por supuesto, hemos de partir de que Moral y Derecho son disciplinas distintas, pero cabe preguntarse: ¿tienen una conexión, son recíprocamente dependientes, hay una relación de subordinación? Veamos las diferentes posiciones filosóficas al respecto, siguiendo a Peces Barba, Elías Díaz y Pérez Luño (Teoría de Derecho, Tecnos, 2004, que inspira también las ilustraciones, en las que M es Moral y D Derecho, prescindiendo, por no complicar, del elemento de la Política).

a) Para algunos, la integración entre ambas disciplinas es absoluta. Se relacionan como dos círculos concéntricos, la Moral el más amplio, y dentro de ella el Derecho (figura 1). La moral comprende las demás normatividades y, por tanto, el orden jurídico debe estar sustentado en la Moral, al que han de sujetarse todas las normas y disciplinas “inferiores”. Es propia del iusnaturalismo neotomista y también del contemporáneo. RADBRUCH, por ejemplo, reaccionando contra los abusos nacionalsocialistas, entendió que el Derecho solo es Derecho en cuanto sirve a la Justicia, por lo que hay partes de él que pueden no ser válidas si violan el Derecho natural. Esta posición tiene la ventaja de que evita la autorreferencia y la injusticia de la ley, evidente en el Derecho nazi, pero también el inconveniente de que promueve una concepción absolutista de valores, generando el riesgo de que un sector de la sociedad, que se pueda sentir intérprete de ellos, imponga una “tiranía de valores” en detrimento de la seguridad jurídica. Si a ello se añade, como dice Peces Barba, una tendencia obsesiva a convertir lo calificado como inmoral en ilegal, hay peligro de degenerar en un Estado fundamentalista o integrista.

“La cuestión de las interrelaciones entre Moral y Derecho es un clásico de la Filosofía del Derecho -lo que Ihering denominó 'el Cabo de Hornos, o de las tempestades'”

b) Para otros, existe una separación radical entre ambas. Esta dirección de pensamiento se representaría por rayas paralelas (ver figura 2). Son órdenes normativos autónomos, entre los que no tiene por qué existir interferencias pues cada uno responde a una lógica propia y distinta que regula, asimismo, sectores de la conducta humana diversos e independientes. El positivismo radical es el principal valedor de esta tesis. KELSEN, por ejemplo, considera que el Derecho debe tomar como objeto de estudio el Derecho en sí, como estructura normativa autosuficiente, autorreferente y coherente: el fundamento de una norma solo puede estar en otra norma y arriba de todo está la Constitución. Es la idea de pureza que aparece en el título de su principal libro y que lleva a entender que un concepto ético en el Derecho es tan inadecuado como un concepto médico de la Arquitectura. Si unimos una concepción relativista de los valores a través de la filosofía moral a una concepción racional de la Ciencia Jurídica el resultado es el positivismo. Tiene la ventaja obvia de una racional seguridad jurídica pero un grave problema: se puede cometer un genocidio sin ningún problema, siempre que esté dentro de la famosa pirámide normativa de Kelsen y se siga el procedimiento y el conducto reglamentarios.
c) Pero hay otras direcciones que promueven posiciones intermedias, como la de la separación relativa, de HART, que se representaría como una pirámide (ver figura 3). Se trata de un positivismo jurídico moderado que no abandona autonomía entre los sectores normativos, pero reconoce determinados puntos de conexión: existe lo que llama regla de reconocimiento, que conduce a un mínimo Derecho natural, un conjunto de verdades objetivas, que conducen a un mínimo ético que sería un criterio legitimador del Derecho.
d) Finalmente, podemos mencionar la integración relativa, cuyo representante es RONALD DWORKIN. Se representaría por unos círculos secantes (ver figura 4). Esta tesis trata de evitar esa tiranía de valores con una autonomía relativa de las disciplinas en muchas áreas, pero con una conexión y dependencia en otras. En opinión de Pérez Luño implica un iusnaturalismo moderado en el sentido de que el contenido del Derecho implica para Dworkin en ocasiones una respuesta correcta ante algunas exigencias morales.

“La absoluta separación de Moral y Derecho puede conducir a la legitimación de crímenes, pero la integración absoluta puede convertir el sistema jurídico en una tiranía de los valores”

Como podemos ver, la declaración del presidente Sánchez no dejaba de tener un importante trasfondo de filosofía jurídica pues, si se toman sus declaraciones al pie de la letra, estaría adscribiéndose su autor a la tesis de la integración absoluta, a una especie de iusnaturalismo exagerado o fundamentalismo moral. Ya hemos dicho antes que la absoluta separación puede conducir a la legitimación de crímenes, pero también que la integración absoluta puede convertir el sistema jurídico en un orden moral, de sacerdotes muy puros pero con poca seguridad jurídica. Por ello, lo que se impone es algún modo de integración o separación relativas, y parece que esa es la tendencia de los últimos decenios, en los que se ha ido imponiendo como idea dominante la necesidad de una cierta moralización del Derecho, con la consiguiente desformalización y legitimación y búsqueda de la satisfacción de diferentes reivindicaciones éticas. Pero eso tiene un peligro: puede llevar a perder las garantías del procedimiento y la seguridad sustantiva que proporciona el Derecho.
Nuestro ordenamiento jurídico resuelve directamente algunas cuestiones concretas relacionadas con la prostitución con un tratamiento legal de naturaleza penal, como la trata o el proxenetismo. Pero, como hemos dicho, no ocurre así en el ámbito administrativo o civil. Desde luego, nuestro Código civil es anterior al cénit del positivismo y contiene referencias iusnaturalistas a principios externos al Derecho. Por ejemplo, en relación a la prostitución cabe plantearse la nulidad de un contrato de este tipo de servicios por ilicitud de la causa, ex 1275 del Código civil, o por causa torpe del artículo 1306 del mismo. Creo que difícilmente se admitiría en España acción para reclamar los servicios no cumplidos en un contrato de este tipo, precisamente por aplicarse principios de naturaleza moral.
Pero ¿eso significa que debería, por las mismas razones, proscribirse la constitución de un sindicato? No necesariamente, porque otros principios, en este caso jurídicos, podrían compensar la situación. Por ejemplo, la regla del Estado de Derecho recogida en la Constitución y propia de un sistema de libertades de que lo que no está prohibido, está permitido. No es otra cosa lo que supone su artículo 1.1 cuando sitúa a la libertad como el primer valor superior del ordenamiento. Y desde mi punto de vista, este principio cuenta más aquí que el de la moral, porque, si examinamos la ilicitud o inmoralidad de este “contrato de servicios” lo que estamos tratando es la causa o el objeto directo del mismo; mientras que si hablamos de la constitución de un sindicato la cosa es distinta, porque éste no tiene por objeto directo el comercio carnal, sino la asociación para la defensa de los derechos de las personas y solo en un segundo grado aparece la actividad presuntamente ilícita. Demasiado alejado, en mi opinión, para fundar la ilicitud o torpeza de la causa. Y así ocurre en otros supuestos, como el de la marihuana: está prohibido fumar en público, distribuirla y el cultivo (según los casos), pero se puede fumar en clubes. ¿Debe entenderse prohibido todo lo relacionado con la marihuana? En un Estado de Derecho, no. Y algo parecido ocurriría con otros sindicatos como el de manteros, si es que es realmente un sindicato.

“En definitiva, la moral que predica el gobierno no es la única, ni siquiera en el mundo feminista”

En definitiva, un iusnaturalismo moderado o de separación relativa, con la aplicación de principios morales a algunas cuestiones y principios jurídicos a otros nos daría una respuesta adecuada a un complicado problema como este. Aunque, cuidado, habría también que precisar a qué principios morales nos estamos refiriendo, porque la apelación del presidente a estándares feministas pudiera no ser suficiente, por no constituir una regla moral suficientemente general como para integrar la norma jurídica. De hecho, su posición abolicionista como referente moral plantea algunas dudas porque, según parece, no existe una sola posición feminista respecto a esta cuestión. Como dice Beatriz Gimeno (La prostitución, Ediciones Bellaterra, 2012), el feminismo tradicional o institucional es abolicionista, en cuanto entiende que la prostitución constituye un problema moral, en cuanto perpetúa y fortalece los roles y estereotipos diferenciales de género, particularmente la ideología sexual masculina patriarcal; mientras que el feminismo de tercera ola, el feminismo queer y poscolonial es regulacionista, porque considera que otros criterios como los de clase o raza son esenciales en esta cuestión y que, olvidándolos, la posición abolicionista perjudica los derechos de ciudadanía y laborales de las mujeres más pobres. Ambas posiciones chocan con acritud y parecen irreductibles.
En definitiva, la moral que predica el gobierno no es la única, ni siquiera en el mundo feminista, por lo que difícilmente se puede convertir en un principio ético o moral que, desde esa perspectiva feminista, pudiera incorporarse al Derecho para afectar, por ser “contrario a la moral o las buenas costumbres”, a la validez de cualquier acto o contrato relacionado con esta controvertida materia; al menos sin acudir a otros sistemas, como la moral cristiana u otras tradicionales, a las que, no obstante, no creo que se quisiera referir el presidente.

Palabras clave: Moral, Derecho, Prostitución.
Keywords: Morals, Law, Prostitution.

Resumen

Las declaraciones del presidente del gobierno -en relación al depósito de los estatutos de un sindicato de prostitutas- señalando que la prostitución no es legal y es ilícita plantea hasta qué punto la Moral debe influir en el Derecho, cuestión clásica de los pensadores jurídicos y de la que se hace un breve repaso en el artículo, concluyendo que la absoluta separación entre ambas disciplinas puede conducir a la legitimación de crímenes, pero la integración absoluta puede convertir el sistema jurídico en un orden moral de sacerdotes, por lo que se impone una visión integradora, sin olvidar tampoco que la moral que sedicentemente inspira al gobierno no es la única, ni siquiera en el mundo feminista.

Abstract

The comments by the president of the Spanish government regarding the registration of the statutes of a prostitutes' trade union - to the effect that prostitution is not legal and is in fact illegal - raises the question of the extent to which morality should influence the law. This is a classic issue discussed among legal thinkers, and it is briefly reviewed in this article. It concludes that an absolute separation between the two disciplines can lead to crimes being legitimised, but an absolute integration can turn the legal system into a moral theocracy. As such, some integrating perspective is necessary, while bearing in mind that the morality that the government claims as its inspiration is not the only one, even in the feminist sphere.