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REVISTA81 PRINCIPAL

ENSXXI Nº 81
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2018

Por: ALEJANDRO VEGA JIMÉNEZ
Magistrado


ESTATUTO LEGAL DE LA PROSTITUCIÓN

La publicación en el BOE del pasado 4 agosto de la Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se anuncia la constitución del sindicato denominado "Organización de Trabajadoras Sexuales" (en siglas OTRAS), además de haber hecho resurgir de nuevo el debate acerca de los pros y contras de las posturas abolicionistas y legalizadoras de la prostitución, plantea también una cuestión de alcance constitucional en materia de derechos fundamentales, en concreto de libertad sindical. Tras el enorme revuelo suscitado con la publicación y registro de este sindicato, cabe preguntarse, en primer lugar, ¿realmente el Ministerio de Trabajo podía haber evitado su publicación? Y, en segundo lugar, ¿sería positivo que el Ministerio tenga esta capacidad de control?

En relación con la primera cuestión, ya se han pronunciado algunos especialistas, que mayoritariamente han considerado que el Ministerio de Trabajo únicamente podía realizar un control previo del cumplimiento de los requisitos formales mínimos exigidos por la Ley Orgánica de Libertad Sindical para los estatutos de los sindicatos, pero no un control de fondo acerca de la licitud de la actividad realizada por los trabajadores sindicados, filtro no previsto por el legislador orgánico.
Así, el artículo cuarto de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, exige que los sindicatos, para adquirir la personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, deberán depositar, por medio de sus promotores o dirigentes, sus estatutos en la oficina pública establecida al efecto. El apartado segundo de este artículo se refiere al contenido mínimo de estos estatutos, previendo que, al menos, deberán incluir la denominación de la organización, su domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación, órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos; requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados, así como el régimen de modificación de estatutos, de fusión y disolución del sindicato; y por último, el régimen económico de la organización. Por si el texto de la ley no fuera lo suficientemente claro, la Exposición de Motivos despeja cualquier posible duda cuando señala que en el Título II se regula el procedimiento para la adquisición de personalidad jurídica de las organizaciones, señalando expresamente que “los requisitos formales son mínimos y aceptados internacionalmente; el único control administrativo es el puramente formal y el de depósito estatutario a efectos de publicidad”.

“Resulta un error pretender que sea la Dirección General de Trabajo quien, a modo de cancerbero, impida el depósito de los estatutos de sindicatos ‘sospechosos’”

Por su parte, el Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales, regula en su artículo 4.3 el contenido mínimo de las solicitudes de depósito formuladas por vía telemática, en términos similares a los de la Ley Orgánica, no previéndose tampoco ningún control de fondo de las solicitudes.
En cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional es igualmente claro en cuanto a la inexistencia en nuestro derecho de una autorización gubernamental previa para la constitución de un sindicato. En Sentencia 121/1997, de 1 de julio, se determina con claridad que “el derecho fundamental a la libertad sindical (art. 28.1 C.E.) incorpora, como contenido esencial del mismo, y en plena sintonía con lo dispuesto en los Convenios internacionales suscritos por España sobre la materia (en particular, el art. 2 del Convenio 87 de la O.I.T.) el derecho a fundar y crear libremente sindicatos sin autorización previa (art. 2.1 a LOLS).
La constitución de un sindicato, en tanto que asociaciones de relevancia constitucional (SSTC 18/1984, 20/1985 y 67/1985), no está sometida a más límites que los derivados de los artículos 7 y 22 C.E., ni requiere de algún complemento estatal autorizante de la voluntad fundacional de sus miembros. Por ello mismo, el cumplimiento de la obligación legal de depositar sus estatutos ‘en la oficina pública establecida al efecto’ que dispone el artículo 4.1 LOLS se exige únicamente -como el propio precepto señala- para ‘adquirir la personalidad jurídica y plena capacidad de obrar’. La obligación de depósito obedece, pues, a la necesidad de establecer un sistema de reconocimiento que permita la identificación jurídica del grupo como sujeto unitario de derechos y su incorporación a un status especialmente favorable para el ejercicio de su acción”. Por su parte, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo refleja esta misma postura en su Sentencia de 13 de mayo de 2008, recurso 107/2007, o más recientemente la Sentencia de 16 de marzo de 2015, recurso 71/2014.
Lo anterior no implica que no quepa ejercer ningún control de fondo respecto de los estatutos de un sindicato, pero éste ha de ser siempre posterior y por vía judicial, planteando la correspondiente demanda ante el orden jurisdiccional social; en primera instancia, la competencia corresponde a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y, entre otros, el Ministerio Fiscal ostenta legitimación para recurrir (arts. 4.6 LOLS, 2.j, 8.1 y 173 a 175 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011, de 10 de octubre).

“Es una cuestión pacífica en doctrina y jurisprudencia que las funciones de control administrativo de la autoridad laboral en cuanto al registro y depósito de estatutos sindicales es exclusivamente formal”

En el caso que nos ocupa, lo cierto es que la Administración sí hizo efectivo el control formal de la solicitud presentad por OTRAS, pues la propia resolución de la Dirección General de Trabajo señala que “al observarse defectos en la documentación presentada, se requirió con fecha 5 de julio de 2018 la subsanación de los mismos, que fue efectuada el día 26 de julio de 2018”. Algún especialista (1) ha planteado la posibilidad de que el Ministerio de Trabajo, hubiera podido controlar el registro de este sindicato por la vía de la referencia del artículo 4.2 LOLS al “ámbito funcional” del mismo, requiriendo a los solicitantes que especificaran en qué ámbito concreto del “trabajo relacionado con el sexo” se estaban situando, si al sector de la pornografía, casas de masajes eróticos, clubes de striptease, el denominado “alterne”, la prostitución por cuenta propia… Sin embargo, la objeción que se opone desde la mayoría de representantes políticos o sociales que se han pronunciado en contra del registro de OTRAS no procede tanto de un punto de vista formal sino de fondo, por considerar que debe evitarse otorgar legalidad o “marchamo de legalidad” a “cualquier forma de prostitución, una actividad tras la que se encuentran la explotación sexual, la vulneración de derechos humanos y conductas delictivas basadas el comercio con seres humanos” (2) .
La cuestión así planteada enlaza con la que ha sido, al menos hasta ahora, la postura no unánime pero sí muy mayoritaria de los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional social respecto de la prostitución por cuenta ajena, rechazando su condición de relación laboral (3). Especialmente clara es la doctrina al respecto establecida por el TSJ de Galicia que declara “la ilicitud de un contrato de trabajo cuyo objeto fuese la prostitución de la supuesta trabajadora al ser la explotación de la prostitución ajena una forma de violencia de género, de esclavitud de las mujeres y de actividad contraria a la moral. Estaríamos ante un contrato con causa ilícita por oponerse a las leyes y a la moral (art. 1.275 CC), que no sería susceptible de incardinarse en el seno la legislación laboral sino, en su caso, en el Código Penal, en la medida en que su artículo 188 castiga ‘al que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma’, siguiendo así las tesis abolicionistas del Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Prostitución Ajena, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2 de diciembre de 1949, en vigor desde el 25 de julio de 1951 (art. 24). Y es que resulta jurídicamente inadmisible que el tráfico sexual retribuido en que la prostitución consiste, pueda reputarse subsumible, vía contrato de trabajo, en el ejercicio regular del poder dirección empresarial en los términos en que se regula en el artículo 20 del ET” (4).
Llegados a este punto, es necesario pasar a la segunda cuestión que planteaba al principio de este artículo: si, como hemos visto, en nuestro Derecho la capacidad de control de la solicitud de registro de los estatutos de un sindicato por parte de la Dirección General de Trabajo es meramente formal ¿Sería positivo que la autoridad laboral dispusiera de una capacidad de control de fondo de estas solicitudes, a fin de repeler aquellas que pretendieran “normalizar” o “legalizar” actividades consideradas ilícitas por nuestro ordenamiento jurídico? Por utilizar la misma metáfora futbolística de la que echó mano la Ministra de Trabajo, ¿sería bueno entonces disponer en el Ministerio de Trabajo de un trasunto de “sistema de videoarbitraje administrativo” que permitiera escudriñar la “jugada” de los sindicatos solicitantes, a la búsqueda de posibles infracciones del reglamento? ¿Hasta qué punto ello sería compatible con el respeto al contenido esencial del derecho fundamental a la libertad sindical?

“La prostitución es una cuestión aún no adecuadamente resuelta por nuestra legislación sustantiva que, si bien nunca le ha reconocido formalmente validez, tampoco la ha prohibido explícitamente”

La idea de fondo que está presente en las numerosas críticas que ha recibido la Dirección General de Trabajo en relación con su actuación con el sindicato OTRAS (la primera de ellas procedente de la propia Ministra) es que, al calificarse la prostitución por cuenta ajena como una relación jurídica con causa u objeto ilícito, e incluso se afirma que delictiva, no estamos ante una relación laboral válida y, por ello, no cabe reconocer la condición de sindicato a ninguna entidad de este ámbito funcional. De la misma forma que, por extremar el razonamiento, sería impensable reconocer la condición de sindicato a una agrupación de trabajadores del sector del cultivo, elaboración y tráfico de cocaína, y ello no parece que vulnerase el contenido esencial de la libertad sindical, esta misma solución, según afirman algunos, se podría dar al fenómeno de la prostitución y a los sindicatos que pretendieran constituirse en relación con su ejercicio.
El problema es que, en el caso de la prostitución, este razonamiento no resulta tan claro. Desde un punto de vista penal, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido interpretando de manera ciertamente restrictiva el tipo previsto anteriormente por el artículo 188.1, hoy por el 187.1.b) del Código Penal, consistente en “lucrarse explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma”. Las Sentencias del Tribunal Supremo 651/2006, de 5 de junio, 152/2008, de 8 de abril, 425/2009, de 14 de abril y 208/2010, de 18 de marzo, han entendido que, para que el comportamiento pueda subsumirse en el tipo citado, no basta con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena, sino que debemos encontrarnos ante situaciones de prostitución forzada o en la que se apliquen condiciones abusivas de trabajo. Esta línea jurisprudencial puede entenderse confirmada con la reforma de este delito operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que vincula el concepto de “explotación” de otra persona con que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica, o se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas (5).

“Debemos evitar que, asumiendo con exceso funciones que no le corresponden, el Ministerio de Trabajo pudiera convertir el registro de sindicatos en un injustificado impedimento para el ejercicio de la libertad sindical, incompatible con su contenido esencial”

Si la prostitución por cuenta ajena no es siempre constitutiva de delito, el campo para el debate acerca de que puedan existir sindicatos como el polémico “OTRAS” no es ya tan reducido. En cualquier caso, a mi juicio, resulta un error pretender que sea la Dirección General de Trabajo quien, a modo de cancerbero, impida el depósito de los estatutos de sindicatos “sospechosos”. Lo curioso del caso es que haya sido la propia Ministra de Trabajo la que haya provocado con sus declaraciones públicas que la atención se concentre en este trámite. Sin embargo, lo cierto es que, más allá de supuestos puramente teóricos y sin presencia en la experiencia jurídica, como el que antes planteábamos del tráfico de drogas, es una cuestión pacífica en doctrina y jurisprudencia que las funciones de control administrativo de la autoridad laboral en cuanto al registro y depósito de estatutos sindicales, es exclusivamente formal. La polémica en relación con el sindicato de trabajadores sexuales se suscita porque la prostitución es una cuestión aún no adecuadamente resuelta por nuestra legislación sustantiva, que, si bien nunca le ha reconocido formalmente validez, tampoco la ha prohibido explícitamente. Por ello, a mi juicio, la solución debe llegar a través de una actuación responsable del legislador, más que de lo que pueda hacer la autoridad laboral. En especial debemos evitar que, asumiendo con exceso funciones que no le corresponden, el Ministerio de Trabajo pudiera convertir el registro de sindicatos en un injustificado impedimento para el ejercicio de la libertad sindical, incompatible con su contenido esencial y, en palabras de la STC 121/1997, “con olvido del principio de mínima injerencia del Estado que…es el que ha de presidir el sistema de reconocimiento de personalidad jurídica a las organizaciones sindicales”.

(1) Cristóbal MOLINA NAVARRETE, “¿Ha sido ‘legal’ el ‘gol a la ministra de trabajo’ con el registro de ‘OTRAS’?: ¿Qué dirá el ‘VAR’ judicial?”, artículo publicado en http://laboral-social.com el 13/09/2018.
(2) Comunicado de la Unión General de Trabajadores; http://www.ugt.es/ugt-insta-al-gobierno-tomar-medidas-contra-la-explotacion-de-las-personas
(3) La jurisprudencia social sí ha admitido, en cambio, el carácter laboral de la denominada relación de “alterne”, en la que la trabajadora recibe del titular del local una retribución exclusivamente por alternar con la clientela y estimularla en el consumo de bebidas; la prestación de servicios sexuales, en su caso, los concierta y presta la trabajadora con el cliente, a iniciativa y por cuenta propia, en el propio local y liquidando al mismo propietario un precio por el alquiler de la habitación. Tan consolidada es la doctrina favorable a la legalidad de esta prestación laboral que incluso existe una asociación de empresarios de alterne, denominada “Mesalina”, registrada también por la Dirección General de Trabajo, en una decisión confirmada tanto por la Audiencia Nacional (Sentencia 23 de diciembre de 2003, autos 168/2003) como por el Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de noviembre de 2004, recurso 18/2004). No obstante, posiblemente sea necesario repensar esta doctrina pues, como con acierto a mi juicio, señala la interesante Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de Barcelona, de fecha 18 de febrero de 2015, autos 835/2013, la distinción entre prostitución y alterne “se intuye -en ocasiones-artificial o ficticia, en la medida en que la actividad de alterne no deja de ser en la mayoría de los casos meramente instrumental en orden a propiciar relaciones sexuales con los clientes”.
(4) Sentencias del TSJ de Galicia de 10 de noviembre de 2004 (recurso 3598/2004), 23 de marzo de 2012 (recurso 4039/2011), 30 de marzo 2012 (recurso 4413/2011), y de 15 de julio de 2015 (recurso 293/2014).
(5) En esta línea, María Luis MAQUEDA ABREU “¿Desandar lo andado?, lo van a tener difícil”, artículo publicado en eldiario.es el 04/09/2018.

Palabras clave: Trabajadoras sexuales, Libertad sindical, Ministerio de Trabajo, Capacidad de control.
Keywords: Sex workers, Freedom of association, Ministry of Labour, Oversight capacity.

Resumen

La reciente Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se anuncia la constitución del sindicato denominado "Organización de Trabajadoras Sexuales" plantea una cuestión de alcance constitucional en materia de derechos fundamentales, en concreto de libertad sindical. Tras el enorme revuelo suscitado con la publicación y registro de este sindicato cabe preguntarse si realmente el Ministerio de Trabajo podía haber evitado su publicación y si sería positivo que el Ministerio tuviera esta capacidad de control.

Abstract

The recent Resolution by the General Directorate of Labour announcing the constitution of the union called the "Organisation of Sex Workers" raises a constitutional issue in the area of fundamental rights, and specifically freedom of association. After the uproar aroused by the constitution and registration of this union, the question is whether the Ministry of Labour could really have avoided the announcement, and whether it would be positive for the Ministry to have this capacity for oversight.