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REVISTA81 PRINCIPAL

ENSXXI Nº 81
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2018

Por: ENRIQUE-JOSÉ RODRÍGUEZ CATIVIELA
Notario de Madrid


LA PROTECCIÓN DE DATOS COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Resulta obligado recocer -hasta el punto de no poder concebir como la humanidad ha podido existir tanto tiempo sin él- los beneficios de Internet. Pero tampoco deben soslayarse sus efectos perversos, uno de los cuales, y no el más grave, es el atentado a los derechos fundamentales del honor, intimidad y protección de datos. Este problema ha generado, primero por la doctrina y la jurisprudencia europeas, pues el Common Law es sumamente reacio a limitar el derecho a la libre información, y actualmente por la propia normativa, el denominado derecho al olvido digital. La cuestión no es nueva ni siquiera para esta revista, donde nuestro compañero Ignacio Maldonado ya la estudió con su habitual maestría (1). Sin embargo, ha recobrado actualidad con la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 58/2018, de 4 de junio, que lo declara expresamente como derecho fundamental, en términos parecidos al Tribunal Supremo (TS), precisamente respecto del mismo supuesto de hecho. Con estas líneas se trata de comentar la sentencia, tras un apresurado recorrido por el estado de la cuestión.

El estado de la cuestión
Como anticipé, el derecho al olvido digital no contaba con una regulación hasta la promulgación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo de 27 de abril de 2016 (en adelante el Reglamento), que entró en vigor en mayo de 2018, cuyo artículo 17 lo identifica con el derecho de supresión de los datos personales que conciernan al interesado, lo cual no deja de producir una cierta decepción, en la línea expuesta por Pere Simón, de que no pasa de ser una forma poética de referirse a ese derecho y al de oposición (2). El Reglamento dispone que cede siempre que el tratamiento de los datos resulte necesario para ejercer el derecho a las libertades de expresión e información (art. 17.3.a), con lo cual los conflictos derivados de la colisión de derechos se continuarán produciendo.
Pero esto no significa que anteriormente no resultare factible la defensa de este derecho, solo atribuible a las personas físicas, y muy vinculado al tiempo como otras instituciones jurídicas (usucapión, prescripción o caducidad), y que al parecer se remonta a una sentencia de la Corte de Quebec de 1889. En efecto, tanto la Directiva 95/46/CE (especialmente su art. 14), como la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos (arts. 15 y ss.), por cierto en trance de ser sustituida por una nueva si prosperase el Proyecto presentado en noviembre por el Gobierno anterior, además de las normas que declaran y defienden los derechos fundamentales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 o la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE de 2010 (art. 8), y el artículo 18.4 CE que desde la sentencia del TC 292/2000 se perfiló con nitidez como derecho fundamental a la protección de datos personales, deslindado de los derecho al honor y la intimidad reconocidos por el artículo 18.1.

“El derecho al olvido suele plantearse en las hemerotecas digitales, aunque también opere en otros escenarios como las resoluciones judiciales”

Sin embargo, el problema fundamental que detectaron los autores que se aproximaron al tema, como Rallo, es que estas normas por surgir antes de la implantación de Internet no trascendían el estricto terreno de la protección de datos sin abarcar las implicaciones que presentaba el nuevo fenómeno. No obstante, las controversias llegaron a los tribunales internos y comunitarios, generándose importantes pronunciamientos. Destaca la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014, asunto Google Spain y Google INC contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), la cual representó un hito en el reconocimiento del olvido y levantó la veda que regía en Internet, presentándose muchísimas reclamaciones para cancelar datos que antes circulaban libremente por la Red. El actor fue un ciudadano barcelonés frente a una información publicada por La Vanguardia. El Tribunal, aparte de reconocer al interesado sus derechos de cancelación y oposición de datos, desmontó la estrategia de la multinacional buscadora de que la responsabilidad de los datos no correspondería a la filial española sino a Google INC, como corroboró el artículo 3.1 del Reglamento. No obstante, posteriormente la Sala 3ª del TS en varias sentencias de 11, 14 y 15 de marzo de 2016, en alguna de las cuales fue ponente doña Margarita Robles, rechazó la legitimación pasiva ad causam de Google Spain.
El derecho al olvido suele plantearse en las hemerotecas digitales, aunque también opere en otros escenarios como las resoluciones judiciales y del TC que obligan a camuflar los datos personales; y las publicaciones oficiales en las que no cabe la manipulación anterior, sobre todo el BOE, contra el que se han interpuesto numerosas reclamaciones ante la AEPD, organismo administrativo competente en la materia. En los datos contenidos en las redes sociales, aunque muchos usuarios preferirían su eliminación -como quizá el Sr. Torra- el olvido no opera por su evidente voluntariedad.
Su estrategia procesal presenta una doble opción: recurso judicial ante la jurisdicción civil, conforme a la Ley Orgánica 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen; o la administrativa ante la AEPD (o sus equivalentes autonómicos), cabiendo en caso de desestimación recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional -que fue la que planteó ante el TJUE la cuestión prejudicial que concluyó con la sentencia de 2014- y en su caso casación ante el TS. Esta vía resulta menos costosa y más expeditiva que la primera, pues la AEPD resuelve favorablemente la mayoría de las reclamaciones de los interesados, salvo si resultare afectado el interés general.
Su dialéctica, como en toda colisión de derechos, oscila entre el planteamiento de predominio absoluto de la libertad de información de cualquier internauta para acceder a cuanto dato circule en la red, y el más escrupuloso respeto a los derechos declarados en el artículo 28.1 y 4 CE, que se consideran dinamitados por la universalidad y perpetuidad del fenómeno digital. Los tribunales se quedan a medio camino.

La sentencia: un supuesto muy viejo
Este caso tiene su origen en una noticia publicada por El País en los años ochenta, y en su edición digital a partir de 2007, resultando fácilmente accesible a través de los motores de búsqueda de Google para cualquiera con el nombre de los afectados: la detención en Barcelona de varios ciudadanos, uno de ellos por cierto hermano de un conocido político catalán de entonces, por presunto tráfico de drogas, todos los cuales sufrían un alto grado de dependencia y su posterior ingreso en un hospital penitenciario para ser tratados del síndrome de abstinencia. Posteriormente serían condenados por contrabando, al proceder del extranjero la droga intervenida.
La estrategia elegida fue la judicial civil. En septiembre de 2011 se interpuso demanda por vulneración del derecho al honor, intimidad y protección de datos de carácter personal. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, condenando a El País a satisfacer una indemnización de siete mil euros, al cese inmediato de la difusión de la noticia y su acceso. Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Barcelona en octubre de 2013 desestima el recurso y amplía la condena a eliminar los datos del código fuente de la página web del periódico. Recurrida en casación, la Sala 1ª del TS dictó su sentencia de 15 de octubre de 2015.

“Su dialéctica, como en toda colisión de derechos, oscila entre el planteamiento de predominio absoluto de la libertad de información de cualquier internauta para acceder a cuanto dato circule en la red, y el más escrupuloso respeto a los derechos declarados en el artículo 28.1 y 4 CE, que se consideran dinamitados por la universalidad y perpetuidad del fenómeno digital. Los tribunales se quedan a medio camino”

Esta resolución es la primera en que el TS declara el derecho al olvido, mediante su ponderación con el de información Pero rectifica el criterio de la Audiencia Provincial sobre la eliminación de los datos del código fuente por considerar en su FJ 3º que el derecho al olvido digital no puede suponer una censura retrospectiva de informaciones correctamente publicadas en su día, y el riesgo para los derechos de los afectados no radica en la utilización de sus datos por profesionales sino en la generalización de su acceso a todos los internautas gracias los motores de búsqueda. La sustancia del derecho cambia según la facilidad de difusión, lo que el TS de USA en una sentencia de 1989 denomina “oscuridad práctica” (FJ 5º). Nuestro alto Tribunal adopta una postura “equidistante”, criticada por algunos autores como el mismo Ignacio Maldonado, aunque elogie el interés y calidad de la sentencia. En mi modestísima opinión, el TS no yerra.
El largo vía crucis judicial -¡que la justicia tardía no es justicia!- culmina, por ahora, ¿por desventura habrá que aguardar a lo que digan en Estrasburgo?, con la sentencia del TC 58/2018 de 4 de junio, resolviendo el recurso de amparo interpuesto por los demandantes contra el pronunciamiento del TS.
Anticipemos que el TC lo estima en parte, declarando la nulidad parcial de la sentencia del TS en punto a la revocación de prohibir la indexación de los nombres y apellidos de los demandantes de amparo para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por El País, pero no atiende la reclamación de supresión en el código fuente de la página web que contiene la noticia, por entender que resultaría una injerencia innecesaria y desde luego no proporcional (FJ 8 in fine). De ahí que no pueda descartarse el recurso ante el TEDH
Como siempre, lo trata como un conflicto de derechos entre la intimidad (art. 18.1 CE) y la protección de datos personales (art. 18.4) por un lado y el derecho a la libertad de información (art. 20.1.d) por otro. Considera, conforme al artículo 17 del nuevo Reglamento, el derecho al olvido como una vertiente del derecho reconocido por el artículo 18.4. Invoca como fundamento la doctrina sentada en su sentencia antes citada 290/2000. Y a continuación, el indeseable efecto de que cualquier internauta pueda acceder a multitud de aspectos de la vida privada de los recurrentes.
Pero acto seguido, recuerda también que el TC ha venido sosteniendo desde su sentencia 6/1981 que la libertad de información aparte de constituir un derecho fundamental de cada persona, es también una garantía de la formación y existencia de una opinión pública libre que se yergue en uno de los pilares de una sociedad libre y plural. Menciona al respecto, entre otras, la sentencia del TEDH de 14 de junio de 2016, asunto Jiménez Losantos contra España, que anuló la condena penal firme dictada contra el conocido periodista aragonés por un delito continuado de injurias con publicidad al ex alcalde Ruíz-Gallardón. Uno de los pronunciamientos más interesantes de este sentencia es su fundamento 50, a cuyo tenor el estilo forma parte de la comunicación como forma de expresión y se encuentra protegido junto al contenido del derecho a la libertad de expresión. Sin hipérboles, su análisis merecería una tesis doctoral.
Como canon habitual para dirimir el conflicto, el TC recuerda su reiterada doctrina de que la información transmitida debe ser veraz, y referirse a hechos con relevancia pública en el sentido de ser noticiables, incluyendo los penales, aunque incorporando una interesante matización a su doctrina, que los primeros comentaristas de la sentencia han coincidido en valorar como su principal novedad: su carácter noticiable está relacionado con la actualidad de la noticia, se exige algún tipo de conexión con el tiempo presente (FJ 7). Y cita otra célebre sentencia de TEDH, la de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newpapers LTD contra Reino Unido, muy comentada por los estudiosos del tema. Se trata de una información sobre un mafioso ruso publicada por el prestigioso diario londinense denunciado por difamación. El TEDH falló a favor del Times, destacando el papel de los archivos periodísticos en el acceso a la información y la investigación histórica.
El TC sigue argumentando que si bien la universalización del acceso a las hemerotecas posee un efecto expansivo sobre la capacidad de los medios de comunicación para la formación de una opinión pública libre, también implica un incremento del impacto sobre los derechos fundamentales de las personas que protagonizan tales noticias. Y esgrimiendo este razonamiento resuelve la ponderación, estimando el amparo solicitado, aunque en línea con diversas sentencias del TJUE, trata de que el derecho preterido se sacrifique en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar la efectividad del prevalente (FJ 8). En este asunto dicha técnica se traduce en salvaguardar los derechos al honor, intimidad y protección de datos personales a través de medidas tecnológicas que garanticen la integridad de la hemeroteca y su accesibilidad. Y se consigue, prohibiendo la indexación de los nombres y apellidos de los recurrentes para su uso por el motor de búsqueda interno de El País, de suerte que una finalidad de investigación histórica pueda ser satisfecha, prescindiendo del criterio personal, y utilizando por ejemplo el temático o temporal para acceder a su contenido. Sin embargo, no se considera compatible con la ponderación, como ya anticipé, la supresión (o sustitución por iniciales) del código fuente de la página web que contiene la noticia, injerencia que ya no se considera compatible con el derecho a la libertad de información, excesivamente sacrificado para la protección de los citados derechos en conflicto.

“Concluyendo, una sentencia equilibrada, de notable calidad técnica, aunque sin aportar ninguna novedad significativa en nuestra jurisprudencia sobre el olvido. Es más de lo mismo, sigue dando vueltas y revueltas a un asunto nuevo pero que en muy poco tiempo ya se ha tornado viejo”

En definitiva, estima el amparo por vulneración de los derechos de los artículos 18.1 y 4 CE, y reconoce el derecho al olvido limitando el acceso a la noticia pero no su contenido como solicitaban los reclamantes. Da un paso más que el TS, prohibiendo indexar los datos personales para su uso por el motor de búsqueda pero no admite su supresión o sustitución por iniciales en el contenido de la noticia. Solución intermedia - o equidistante como ahora se prefiere mentar- que no ha gustado a los defensores a ultranza del artículo 18, pero todavía menos a quienes abogan por el derecho ilimitado de la libertad de acceso a cuantos datos circulan por Internet. Este es el caso de varias asociaciones de internautas, como la PDLI, que abogan por enmendar el proyecto de nueva LOPD que se tramita en el Congreso (parte se ha anticipado por el RDL 5/2018 de 27 de julio); o de Pérez Sánchez, quien critica que la naturaleza del derecho varíe no en función de su contenido, sino del número de las personas que lo ejerzan y cita una sentencia del TEDH posterior a la del TC, la de 28 de junio de 2018, que niega el derecho de dos ciudadanos alemanes condenados por asesinato en 1993 a desvincular su nombre de las búsquedas, precisamente por menoscabar el derecho a realizar una investigación sobre los hechos pasados (3). Pero como decía el viejo Kipling, esa es otra historia.
Concluyendo, una sentencia equilibrada, de notable calidad técnica, aunque sin aportar ninguna novedad significativa en nuestra jurisprudencia sobre el olvido. Es más de lo mismo, sigue dando vueltas y revueltas a un asunto nuevo pero que en muy poco tiempo ya se ha tornado viejo.

BIBLIOGRAFÍA

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- ÁLVAREZ RIGAUDIAS, C.: “Sentencia Google Spain y derecho al olvido”, Actualidad Jurídica, Uría y Menéndez, Madrid, 2014, págs. 110/118.
- BERROCAL LANZAROT, A.I.: Derecho de supresión de datos o derecho al olvido, Madrid, 2017.
- CASTELLS OLIVÁN, M.: La Galaxia Internet, Barcelona, 2007.
- GALLO SALLENT, J.A.: El derecho al olvido en Internet: del caso Google al Big Data, Madrid, 2015.
- FERNÁNDEZ, C.B.: El TC interpreta el alcance del derecho al olvido en las hemerotecas digitales, Madrid, 2018.
- FERNÁNDEZ MARTÍN, A.: El derecho al olvido de los condenados por terrorismo, Barcelona, 2018.
- MALDONADO RAMOS, I.: “Derecho a la Memoria. Derecho al Olvido”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 56, Madrid, Julio-Agosto 2014, págs. 10-12.
- ID.: “Sobre el Puerto Seguro, el Derecho al Olvido y el Derecho a la Historia”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 64, Madrid, Noviembre-Diciembre 2015, págs. 182-184.
- MIERES MIERES, L.J.: “El derecho al olvido digital”, Laboratorios de Alternativas, Madrid, Documento de Trabajo 186/2014.
- ID.: “Derecho al Olvido 3.0”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 80, Madrid, Julio-Agosto 2018, págs. 70-74.
- ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: La protección judicial de los derechos en Internet en la jurisprudencia europea, Madrid, 2014.
- RALLO LOMBARTE, A.: El derecho al olvido en Internet. Google versus España, Madrid, 2014.
- SIMÓN CASTELLANO, P.: El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Valencia, 2012.
- ID.: El reconocimiento del derecho al olvido digital en España y en la UE tras la sentencia del TJUE de mayo de 2014, Hospitalet de Llobregat, 2015.
- TOURIÑO PENA, A.: El derecho al olvido y a la intimidad en Internet, Madrid, 2014.
- VARIOS AUTORES: Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos, Madrid, 2010, obra dirigida por A. Troncoso Reigado.
- ID.: Protección de Datos Personales, Barcelona, 2018.

PÁGINAS WEB CONSULTADAS

http://mastermarketingdigital.org/blog/451-acuerdo-sobre-el-derecho-al-olvido
http://noticiasjuridicas.com/conocimiento/artículos-doctrinales/4921-el-tribunal-de-justicia-europeo-respalda-el-derecho-al-olvido/
http://www.derechoalolvido.eu/
http://www.elmundo.es/tecnologia/2016/02/10/56bba2e6ca474160308b45e0.html
http://www.elconfidencial.com/tecnologia/2015-09-11/pederastia-mentiras-y-cuentas-opacas-la-cara-oculta-del-emprendedor-didac-sanchez 1008615
http://www.hemerotecadigital.com blog. Artículo de GUIRADO, A.: El TC dicta su primera sentencia sobre el derecho al olvido
htpps://www.laopiniondemalaga.es/opinión/2018/07/08/derecho-olvido-función-prensa/1018691.html (y otras webs de diarios de provincias). Artículo de PÉREZ SÁNCHEZ, G.: El “derecho al olvido y la función de la prensa”.

(1) Artículos publicados en los números 56, 64 y 80, de los que doy noticia en la bibliografía.
(2) Obra citada en segundo lugar en la bibliografía, pág. 99.
(3) PÉREZ SÁNCHEZ, G., artículo digital citado en último lugar en la bibliografía.

Palabras clave: Derecho al olvido digital, Ponderación de derechos, Asunto muy viejo.
Keywords: Right to be forgotten, Weighting of rights, Very old story.

Resumen

El derecho al olvido digital consiste en la facultad de las personas físicas de oponerse y reclamar la supresión de algunos de sus datos personales que figuran en Internet, procedentes fundamentalmente de hemerotecas digitales. Aunque hasta el Reglamento (UE) 2016/679 la ley no lo reconoció, se admitía jurisprudencialmente tanto en la Unión como en España, en base a la normativa general de protección de datos anterior a la implantación de Internet. La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 58/2018, de 4 de junio, lo consagra, utilizando la técnica de ponderación de derechos en conflicto, dando un paso más que el Supremo. Aunque no haya convencido ni a los partidarios de la libertad absoluta de información en la red ni a quienes consideran prevalentes los derechos declarados en el artículo 18 de la Constitución, resulta una sentencia equilibrada y de calidad.

Abstract

The digital right to be forgotten consists of the power of natural persons to oppose and demand the suppression of some of their personal details that appear on the Internet, which mainly come from digital newspaper archives. Although the law did not recognise it until Regulation (EU) 2016/679, it was accepted in jurisprudence in both the European Union and in Spain, based on the general regulations for data protection prior to the introduction of the Internet. It is confirmed by the Constitutional Court's recent ruling 58/2018 of 4 June, which uses the technique of weighing of rights in conflict, going a step further than the Supreme Court. Although it has not convinced either the supporters of absolute freedom of information on the Internet, or those who believe the rights declared in Article 18 of the Constitution should prevail, it is a balanced ruling of high quality.