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Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada

El presente trabajo solo es una breve reflexión -algo impertinente, sobre todo viniendo de un parvenu en estos temas- sobre cuestiones relacionadas con la Constitución Española -CE-, el Estado autonómico y el Derecho Privado, escritas al rebufo de dos recientes Sentencias del Tribunal Constitucional -STC-, en ambos casos por leyes emanadas del Parlamento de Cataluña.

La competencia en materia de legislación civil

La primera es la STC 95/2017 de 6 de julio, sobre la Ley 19/2015, de 29 de julio, de incorporación de la propiedad temporal y de la propiedad compartida al libro quinto del Código Civil de Cataluña -CCC-. Como cuestión previa se hace necesario recordar algo que debiera ser evidente y por ello un postulado indeclinable para cualquier legislador autonómico: el primer mandato inferido de la lectura del artículo 149.1.8ª CE es que se reserva al Estado en bloque la competencia genérica en materia de “legislación civil” y no solo respecto de las submaterias reservadas al Estado “en todo caso” que el precepto detalla a continuación. Consiguientemente, la competencia del Estado en materia civil es para la CE la regla general. Recordemos que la STC 31/2010 de 28 de junio salvó la constitucionalidad del artículo 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña -EAC-, sobre la base de condicionar su interpretación en los términos indicados, dejando muy claro que la "legislación civil", la materia civil, corresponde a la competencia exclusiva del Estado, sin perjuicio de la competencia autonómica para la “conservación, modificación y desarrollo” del Derecho Civil especial preexistente. Una interpretación secundum Constitunionem equivale a excluir la constitucionalidad de cualesquiera otras interpretaciones del texto, aunque sean admisibles en términos de estricta hermenéutica. Formalmente es desestimatoria del recurso, pero materialmente estima la inconstitucionalidad de los otros significados (1). 
Destaco lo anterior, porque no parece que el legislador catalán se haya dado por aludido, al menos según resulta de las alegaciones de sus letrados en el procedimiento, quienes no sienten mayor empacho en invocar el voto particular a dos SSTC para sostener que la competencia autonómica es completa y no reducida a dicha “conservación, modificación y desarrollo” (STC 88/1993 de 12 de mayo -voto particular del Magistrado VIVER PI SUNYER- y STC 82/2016 de 28 de abril -voto particular del Magistrado XIOL RÍOS-). Por eso la STC que ahora me ocupa se ve en la necesidad de recordar su propia doctrina “mayoritaria” para rechazar la pretensión totalizante de la Comunidad Autónoma -CA-, tanto por la vía directa de reivindicar para sí aquella competencia completa, como por la más indirecta de sostener -otra vez- el carácter completo del Derecho Civil especial de Cataluña, pero ahora para que cualquier regulación innovadora aprobada por el legislativo autonómico presente -inevitablemente- la conexión exigida y así reputarla “desarrollo” de ese Derecho civil especial, o también por la mera invocación del principio de libertad civil como propio de ese Derecho. Como destaca la STC con rotundidad: “este planteamiento, en la medida que supondría por definición y de un modo apriorístico que cualquier crecimiento orgánico del Derecho civil catalán quedaría subsumido dentro del concepto constitucional ‘desarrollo’, sería tanto como afirmar que la competencia autonómica sobre el Derecho civil, fuera de los temas enunciados en el segundo inciso del artículo 149.1.8 CE, es ilimitada ratione materiae, que es precisamente el resultado que… rechazó la STC 31/2010 al interpretar el artículo 129 EAC”. 

“El primer mandato inferido de la lectura del artículo 149.1.8ª CE es que se reserva al Estado en bloque la competencia genérica en materia de legislación civil”

No obstante, a pesar de rechazar estos argumentos generalistas de la parte recurrida, el TC salva la conexión con el Derecho catalán existente al tiempo de promulgarse la CE a través de las instituciones jurídicas de la enfiteusis y de la sustitución fideicomisaria. Para la STC: “la propiedad temporal que regula la Ley 19/2015 no supone la conservación o modificación de una institución existente en el Derecho civil especial de Cataluña, pues ha quedado claro que es una figura jurídico real que no estaba regulada en él al promulgarse la Constitución. Constituye, sin embargo, una actualización a las necesidades presentes de acceso a la vivienda de un principio preexistente en dicho ordenamiento, cual es la utilización de fórmulas de dominio dividido para facilitar el acceso a la propiedad. Por esta razón la regulación recurrida debe calificarse, conforme a nuestra doctrina, como un supuesto de crecimiento orgánico del Derecho civil especial de Cataluña que resulta amparado por la competencia atribuida al legislador autonómico para el ‘desarrollo’ de su Derecho civil especial”.

La conexión de instituciones

Dos ideas saltan a primera vista. La primera, que algo de razón tenían aquellos Magistrados que en sus votos particulares a la STS 31/2010 se mostraron en contra de una solución meramente interpretativa para un precepto estatutario que in ictu oculi resultaba abiertamente inconstitucional, por eso -quizá- hubiera sido preferible anularlo, al menos para que el legislador autonómico se diera por enterado (2). La segunda idea es que el TC hace una interpretación bastante generosa de la conexión de instituciones, hasta el punto de permitir un desarrollo casi ilimitado del Derecho propio de la CA. En los treinta años que he pasado como notario en activo en Cataluña he sido testigo de ese crecimiento exponencial de su Derecho especial, en términos que nunca han dejado de sorprenderme, siquiera sea por la comparación con el Derecho compilado que estudié en la Universidad de Barcelona al tiempo de entrar en vigor la CE (soy de la promoción 1977/1982 de su Facultad de Derecho). Por poner dos ejemplos, sigo sin ver qué conexión puede existir en materia de propiedad horizontal con el derecho catalán prexistente, sobre todo cuando el preámbulo de la Ley 5/2006 de 10 de mayo reconoce que adopta, actualizándolo, el modelo de la Ley estatal de 1960, “vigente en el momento de la aprobación de la presente ley” (3), o por qué la Compilación del Derecho civil de Cataluña, que en el preámbulo de la Ley 3/2017 de 15 de febrero se reconoce apenas incluía disposiciones aisladas en materia de compraventa, particularmente relacionadas con la rescisión por lesión y la venta a carta de gracia, ofrece una conexión válida para regular, no solo esas figuras singulares, sino la compraventa en su conjunto, y para que se haga teniendo muy en cuenta el proceso de construcción del Derecho privado europeo de contratos. Sin un acotamiento preciso y suficientemente justificado en cuanto a su extensión cualquier punto de apoyo, por nimio o insignificante que parezca, servirá para arrogarse la competencia para regular in toto la institución referida, aunque solo esté afectada incidental o muy parcialmente por la regulación pretérita, haciendo aplicación en el mundo del Derecho de la conocida ley de la palanca de ARQUÍMEDES.

“La competencia del Estado en materia civil es para la CE la regla general”

En todo caso, de tener que asumir como inevitable una interpretación tan condescendiente con el desarrollo del Derecho civil especial, lo que ya resulta más discutible es que se haga de modo selectivo. En ese sentido causa auténtico pasmo que pocos meses después la STC 133/2017 de 16 de noviembre se mostrara mucho más cicatera con la CA gallega y su Ley 2/2006 de 14 de junio, en materia de adopción y autotutela, a pesar de la existencia de usos históricamente practicados en el territorio gallego conectados a instituciones familiares que habían cristalizado en normas legales. En su voto particular el Magistrado CONDE PUMPIDO no duda en denunciar que el TC se desvía de sus precedentes en la materia, y tras citar la STC 95/2017 concluye que la sentencia de la que discrepa puede, por tanto, “generar la impresión de que este Tribunal aplica distintas varas de medir cuando examina las conexiones de las legislaciones autonómicas en materia civil con las instituciones consuetudinarias de los territorios con Derecho civil foral o especial”. Al final resultará que el café es para todos, pero el carajillo solo para algunos.

La competencia legislativa en relación con las cláusulas abusivas

La segunda sentencia a la que me quiero referir es la muy reciente STC 54/2018 de 24 de mayo, que -creo- merece cierta atención, siquiera sea porque uno de los temas que enfrenta está detrás de un buen número de resoluciones de la DGRN, la mayor parte dictadas en recursos interpuestos por los -entonces- notarios de Torredembarra, yo mismo y mi compañera LETICIA BALLESTER AZPITARTE. El recurso de inconstitucionalidad se dirigió contra varios artículos del Código de Consumo de Cataluña -CCC- tras su reforma por la Ley 20/2014 de 29 de diciembre, en particular el nuevo artículo 251-6.4 CCC cuando considera ”abusiva” en el crédito/préstamo hipotecario la cláusula de interés de demora superior a cierto límite (tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma y no del devengo) y la cláusula suelo en determinadas condiciones. Esta reforma se produjo poco tiempo después de que el legislador estatal hubiera promulgado la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de un lado para establecer en ciertos casos en el artículo 114.II Ley Hipotecaria -LH- un límite al interés de demora de tres veces el interés legal del dinero (pero referido a la fecha de devengo), y respecto de la cláusula suelo una exigencia de transparencia material reforzada en forma de la conocida expresión manuscrita (4). Tampoco estoy en condiciones de afirmar que la discordancia con la ley estatal se buscara por el legislador catalán con algún propósito concreto, fuera del mero objetivo de ser diferente, tan grato nuestros a legisladores autonómicos. Así, respecto del interés de demora el Proyecto de Ley establecía el límite de 2’5 veces el interés legal del dinero, un poco en la línea de la Ley de Crédito al Consumo. Se presentaron cuatro enmiendas, ya con la LH reformada. En tres se subía el límite al triple, y en la cuarta se mantenía el inicial del 2’5, pero añadiendo esta última enmienda de forma expresa que sería el interés legal vigente en el momento de la firma del contrato, precisión que no estaba en el Proyecto. Las enmiendas no incorporan una justificación específica y tampoco el debate en el pleno del Parlamento arroja mucha luz, aunque un parlamentario de la CUP sí que se quejó abiertamente de que, al final, se habían limitado a copiar lo que hacía el Estado Español. Quizá no se percató de que hacían algo distinto, y sorprendentemente los Letrados de la parte recurrida han insistido en esa coincidencia en sus alegaciones al recurso (5).

“El TC hace una interpretación bastante generosa de la conexión de instituciones, hasta el punto de permitir un desarrollo casi ilimitado del Derecho propio de la CA”

Como dije antes me tocó en suerte interponer el primer -rectius, primero de muchos- recurso gubernativo contra la calificación de un Registro de la Propiedad -RP- en aplicación de esa norma, en aquel caso por razón del interés de demora. En mi opinión la inconstitucionalidad de la norma catalana era “de libro”, y para probarlo basta citar alguna de las muchas SSTC en la materia, como la STC 157/2004 de 23 de septiembre: "la STC 71/1982, a propósito de la regulación de lo que deba entenderse por cláusulas contractuales abusivas en perjuicio del consumidor, consideró como de pertenencia estatal la normación de las condiciones generales de contratación o de las distintas modalidades contractuales… ya que el régimen de unas y otras materias, incardinado en la legislación civil… debe ser uno y el mismo para todo el territorio del Estado. No es, claro está, que a las normas autonómicas no les quepa disciplinar determinados tipos de venta o articular dispositivos preventivos o correctores de los eventuales abusos a que ciertos contratos puedan conducir. De lo que se trata es de que a través de tales normas no se produzca un novum en el contenido contractual o, en otros términos, de que no se introduzcan derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas (STC 88/1986)”.

Una interpretación conforme con la Constitución

Obviamente, el TC tiene el monopolio del juicio de validez de la Ley, pero el problema que en el caso se planteaba no era de validez de la Ley, sino de su aplicación en un ámbito muy concreto, el del RP, y en orden a una específica modalidad de inscripción. Si la CA solo puede legislar en el ámbito de su competencia, la normativa que promulgue también ha de ser interpretada y aplicada conforme con la CE, en este caso con la clara doctrina del TC, idea que tampoco habría de sorprender mucho si recordamos lo que dice el artículo 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (“la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”). Solo el TC puede darnos las pautas para interpretar las normas que integran el bloque de la constitucionalidad, pero ahora estamos ante la aplicación de una ley ordinaria.

“La STC 54/2018 de 24 de mayo ha declarado la nulidad del artículo 251-6 CCC sobre la base de su reiterada doctrina en la materia”

Si prestamos atención al texto de la norma catalana, ésta no declara la invalidez de la cláusula por tal motivo, sino simplemente que “en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las siguientes cláusulas”. En otras palabras, no impone expresamente consecuencias civiles por su contravención. En cambio, sí que resulta su tipificación como infracción de consumo, con la oportuna sanción administrativa, que es precisamente la consecuencia prevista en el artículo 331-5.a) CCC, y estaría en línea con el objetivo proclamado en el preámbulo de “evitar cláusulas abusivas en perjuicio de las personas consumidoras”. Es decir, al menos en el ámbito registral, y sin prejuzgar una futura decisión judicial sobre la validez de una cláusula que infringiera la norma catalana, pero no la estatal, y que en ningún caso se vería obstaculizada por una previa inscripción -no convalidante-, cabe optar por la solución a primera vista más conforme con la doctrina del TC, que no permite imponer desde la CA nuevos condicionantes a la validez del contenido contractual, sin que ello suponga negar la validez de la norma legal, pero se ha de entender que a otros efectos.
Imaginemos qué podría ocurrir si otras CCAA que tengan atribuida la competencia en materia de consumo -creo, son todas- empezaran a regular por su cuenta las cláusulas abusivas y lo hicieran en términos no coincidentes. Qué situación se crearía si una misma cláusula fuera inscribible en el RP de una CA, pero no en el de otra, y en ambos casos con expreso acatamiento a la normativa estatal. El resultado no parece muy conforme con los títulos competenciales invocados para la Ley 1/2013. Por supuesto, esta posible interpretación conforme con la CE a cargo de un centro administrativo como es la DGRN, para nada interferiría en el devenir futuro de un recurso de inconstitucionalidad, o de no haberse interpuesto éste de una posible cuestión de constitucionalidad, pues el artículo 35 Ley Orgánica del TC, en la interpretación que hace del mismo el TC, se conforma con que la ley aplicable al caso pueda ser contraria a la CE, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación conforme con el texto de la CE (STC 273/2005 de 27 de octubre).

“Para nadie es un secreto que los criterios de oportunidad política muchas veces preponderan a la hora de interponer el recurso de inconstitucionalidad”

Por decirlo de forma resumida, con el recurso ante la DGRN solo se pretendía una solución provisional en el plano estrictamente registral para evitar el singular desconcierto que durante meses las notarías y los registros de Cataluña tuvimos que soportar por este tema, situación agravada por los seis meses de suspensión de la norma por razón del recurso del Gobierno de la nación y por la irrupción de la STS de 3 de junio de 2016 rec. 2499/2014 sobre el interés de demora. Al final la norma catalana solo sirvió para que los Bancos, a pesar de respetar escrupulosamente la nueva doctrina sentada por el TS, terminaran liándose con la cifra de responsabilidad hipotecaria cuando el interés ordinario era variable, pues además del incremento de dos puntos sobre el tipo máximo del ordinario, debían tener en cuenta el triple del interés legal en el momento de la firma (ley catalana), pero sin excluir la variación futura del mismo por razón de la norma estatal (ley estatal). Escrituras que han tardado meses en inscribirse, asientos de presentación caducados, clientes atónitos cuando les explicabas por qué tenían que firmar una rectificación. Añádase a eso, de haber tardado más tiempo el TC en resolver el recurso, el riesgo de metástasis territorial por el habitual efecto emulación entre parlamentos autonómicos.

La postura de la Dirección General

La Res. de 25 de septiembre de 2015 que puso fin a ese primer recurso parece compartir la premisa de partida, o al menos lo tiene muy claro para justificar su propia competencia; se dice en la resolución: “esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de órganos y procedimientos de mediación, de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, regulación de la información en materia de consumidores, y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (arts. 123 y 126 del Estatuto de Cataluña). Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización“. Sobre esta base la DGRN considera “a primera vista” que esta materia de la fijación de los límites de los intereses moratorios corresponde a la legislación estatal, “dado que es el Estado quien ostenta competencias para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y sobre la legislación mercantil, civil -bases de las obligaciones contractuales- y de ordenación del crédito“. Pero al final discrepa de mi recurso en la consecuencia, pues entiende que la norma catalana está vigente y en tanto no se anule por el TC se ha de aplicar por el RP, y como el RP solo puede aplicar consecuencias civiles, no hay más remedio que reconocerle ese tipo de consecuencias a la norma autonómica, y al no haberla fijado expresamente la Ley catalana solo cabe aplicar la misma que la ley estatal ha previsto para las cláusulas abusivas, es decir, la invalidez. El legislador autonómico no ha de molestarse en declarar que la cláusula es nula o no inscribible, pues ese resultado ya se lo proporciona el legislador estatal, por el mero hecho de haberla tipificado aquél como abusiva. A la ley autonómica le basta con esto, todo lo demás va de soi. Pero de este modo, aunque sea por vía indirecta, se introduce un novum en el contenido contractual o, en otros términos, se introducen derechos y obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas, que es justamente lo que rechaza el TC. No obstante, así será siempre que la norma autonómica y la estatal se puedan aplicar de forma “armónica y coordinada”, y aquí está la trampa.
La decisión de la DGRN me llamó la atención, pues en otras ocasiones no ha tenido inconveniente en reconocer al RP la facultad de aplicar preferentemente la norma que corresponda de acuerdo con la distribución competencial, aunque esto supusiera dejar de lado la otra regulación (Res.de 4 de marzo de 2014), pero tampoco puedo decir que me sorprendiera. La liturgia que rodea nuestro RP hacía muy difícil que la DGRN le dejara al margen del festín hipotecario de las cláusulas abusivas, aunque de puertas para adentro pensara que la norma era insostenible y estuviera deseando que se la cargaran antes de que la cosa fuera a más -el riesgo de metástasis antes señalado-. Mi sorpresa vino después, cuando la DGRN al resolver otros recursos fue dando contenido a esa exigencia de aplicación “armónica y coordinada”. Respecto del interés de demora las posteriores Ress. de 9 de octubre de 2015, de 10 de octubre de 2015, de 17 de noviembre de 2015 y de 9 de marzo de 2016 confirmaron el defecto porque la norma estatal no era aplicable, ahora bien, cuando por concurrir los requisitos de aplicabilidad ambas leyes confluyen, sí que lo revoca, pero no queda claro si lo hace por una razón de mera competencia (alude a “jerarquía normativa”), o simplemente porque existe la posibilidad de que la norma catalana sea menos favorable al prestatario, en cuyo caso se viene a reconocer la competencia autonómica, pero solo por razón del resultado final (Ress. de 10 de noviembre de 2015 y de 4 de enero de 2016). 

“No es solo que los legisladores autonómicos estén dispuestos a desbocar sus competencias, es que muchas veces el Parlamento central se lo pone muy fácil cuando abdica de su obligación de legislar”

Es decir, la norma catalana no puede hacer válido lo que es inválido según la ley estatal, pero sí a la inversa, lo que es tanto como reconocer la prevalencia de la norma estatal, pero solo a medias, en el sentido de la prohibición, no de la permisión. Para la DGRN una ley autonómica más restrictiva no hace imposible la aplicación de la norma estatal, pues de la prohibición acotada a ciertos casos de esta última no es deducible una admisión en sentido contrario (en términos deónticos, permitiría lo que no prohíbe). De ser así la norma autonómica prohibiría lo que la norma estatal acepta, en cuyo caso no aplicaría la segunda en su vertiente de permisión implícita, y esto también supone infringir la jerarquía normativa invocada. Sin embargo, para la DGRN no existe esa permisión, solo una prohibición concreta, que puede convivir armónicamente con otras prohibiciones, aunque provengan de una instancia legislativa cuya competencia para dictarlas no parece reconocer la DGRN. En el fondo, la misma interpretación conforme con la CE que previamente ha dicho que el RP no puede hacer, pero disfrazada bajo la apariencia de la aplicación solo de la norma más favorable al consumidor, como si el legislador autonómico estuviera desarrollando la legislación básica del Estado, cosa que puede hacer, pero no mediante normas civiles. Esta desactivación encubierta de la norma autonómica aún se hace más evidente en el caso de la cláusula suelo, donde la DGRN incurre en la incoherencia de negar el único efecto civil que según sus propias premisas debería resultar de la calificación como abusiva de la cláusula (éste es el nombre que le ha dado el CCC), que solo puede ser su exclusión del contrato (art. 83 Ley General Consumidores y Usuarios), y en su lugar lo convierte en un tema de mera transparencia que salva con la expresión manuscrita, aunque la cláusula sea abusiva para el CCC (Ress. de 9 de octubre de 2015 y de 21 de diciembre de 2015). La DGRN se habría evitado todas estas incongruencias dejando muy claro que cada Ley fija sus propias consecuencias, pero con arreglo a la competencia que tiene atribuida. Es decir, las de naturaleza civil de la ley estatal solo son para “sus” cláusulas abusivas, mientras que las de la ley autonómica habrán de discurrir en el plano del derecho administrativo sancionador.
Al final el tema ha quedado solucionado en el sentido que era de esperar. Con inusitada rapidez, sobre todo si tenemos en cuenta que aún no se ha resuelto el recurso contra la Ley madrileña 1/2012 de 26 de marzo, la STC 54/2018 de 24 de mayo ha declarado la nulidad del artículo 251-6 CCC sobre la base de su reiterada doctrina en la materia, insistiendo en que “establecer a través de un sistema de listado de exclusiones lo que se entiende por cláusulas abusivas en un determinado tipo de contrato, tratándose de un tema capital del derecho de contratación, queda comprendido dentro del título competencial del artículo 149.1.8 CE que requiere regulaciones uniformes en todo el territorio, por lo que ha de prevalecer sobre el título competencial más genérico de defensa del consumidor y del usuario”.

La incertidumbre de la razón política

Ahora bien, para nadie es un secreto que los criterios de oportunidad política muchas veces preponderan a la hora de interponer el recurso de inconstitucionalidad. Imaginemos por un momento que la razón política hubiera llevado a la no interposición de este recurso o a desistir del mismo, máxime a la vista de la pacata doctrina sentada por la DGRN en la aplicación “registral” de la norma ¿en qué situación se encontraría el mercado hipotecario español a la espera de que en algún momento se planteara una cuestión de constitucionalidad? Afortunadamente es política ficción, pero a juzgar por las fechas ha sido por muy poco que este recurso no entrara en una posible negociación dirigida a “desinflamar” la cuestión catalana (6).
De todos modos, esta segunda sentencia obliga a llamar la atención sobre otra circunstancia. No es solo que los legisladores autonómicos, ciertamente algunos más que otros, estén dispuestos a desbocar sus competencias sin prestar demasiada atención a los límites que les marca la CE y su máximo intérprete, es que muchas veces el Parlamento central se lo pone muy fácil cuando abdica de su obligación de legislar. Así el retraso en la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/17/UE, sobre los Contratos con los Consumidores para Bienes Inmuebles de Uso Residencial, cuyo Proyecto de ley lleva meses dormitando en la Comisión de Economía del Congreso de los diputados, fue aprovechado por las CCAA de Cataluña y de Andalucía, que no dudaron en invocar esa Directiva en el Preámbulo de sus respectivas leyes (7).

“Quizá ya sea el momento de plantearse si la rica variedad legislativa no ha dejado paso al caos normativo”

En su Informe sobre España el profesor MUÑOZ MACHADO no duda en calificar el Título VIII de la CE de “desastre sin paliativos”, con un reparto de competencias hecho con muy poco rigor y bastante ingenuidad, que restaba a la espera de la simétrica apropiación de competencias por la otra parte en los respectivos EEA, muchas veces acometida sin otro objetivo estratégico que abarcar todo lo que fuera posible y con un uso espurio de la conocida cláusula “sin perjuicio”. La resolución de los más que previsibles conflictos se ha dejado a la intervención del TC, y en paralelo al pasteleo político que las circunstancias de cada caso hiciera más conveniente a los sujetos implicados. A estas alturas, como señala IGLESIAS GONZÁLEZ, “la situación actual de la producción normativa en España resulta… sencillamente poco razonable, por utilizar una expresión suave [n]o solo es un problema de volumen legislativo, también es un problema cualitativo, y la unión de los dos provoca una evidente inseguridad jurídica para los ciudadanos, además de afectar de forma evidente a la unidad de mercado” (8).
El lector me permitirá que acabe con un autoplagio, del todo legítimo pues se hace con cita expresa. Uno de los ejemplos que en este tema siempre me ha resultado más curioso es el de las sociedades cooperativas. Como el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación mercantil, y las sociedades cooperativas tradicionalmente se ha entendido que no son sociedades mercantiles, algunas CCAA no dudaron en atribuirse competencia en la materia. Cuando la CA vasca promulga en el año 1982 la primera Ley autonómica de cooperativas, al TC se le plantea el problema de determinar su alcance; para la STC 72/1983 de 29 de julio: “si la regulación de las cooperativas hubiera de calificarse de mercantil y si, por ello, hubiera de sostenerse la conclusión de que la CA no tiene competencia legislativa en la materia, habría de afirmarse simultáneamente que la inclusión de la competencia en el artículo 10 EA no era correcta, ya que corresponde a las incluidas en el 11 o 12. Por ello, ha de afirmarse que el mencionado artículo 10.23 atribuye a la CA competencia para regular por Ley las cooperativas, con el alcance territorial que luego se verá. Conclusión a la que conduce la interpretación sistemática de los preceptos de la CE y del EA, situado en el marco constitucional, y que prescinde de cualquier posición doctrinal acerca de si las cooperativas han de calificarse o no como Sociedades mercantiles, ya que la interpretación ha de situarse en el contexto del ordenamiento vigente”. Eso es lo que se llama un gol por toda la escuadra.
Salvo error al contar, llevamos ya trece leyes autonómicas de cooperativas (no tengo en cuenta que algunas CCAA ya van por la segunda). Con ocasión de estudiar la problemática de la subdivisión de las masas en el concurso de acreedores, tuve que prestar atención al tema de la sociedad cooperativa en formación e irregular y para ello examinar todas esas leyes; llegué entonces a la siguiente conclusión: “realmente causa pena el estado de nuestra legislación cooperativa en esta materia. Poco acertado ha estado el legislador estatal, pero cuando se añaden las ocurrencias de otra decena larga de legiferantes, el resultado final acaba siendo estremecedor. Normas tomadas de aquí y de allá, unas veces de la entonces vigente LSA, otras de una o de varias leyes de cooperativas, ya fueran del Estado o de otra CA, sin haber entendido muy bien su sentido, entrelazadas de forma caótica, formando un panorama donde no se sabe muy bien cuál es el supuesto de hecho y cuál la consecuencia jurídica” (9). Quizá ya sea el momento de plantearse si la rica variedad legislativa no ha dejado paso al caos normativo, en este y en otros temas.


(1) Admitieron que esto era así, aunque en sentido muy crítico, EGEA, "Competencia en materia de Derecho Civil", Revista Catalana de Dret Públic, 2010, p. 344 ("de acuerdo con esta interpretación, la manera como el nuevo Estatuto ha asumido la competencia en materia de derecho civil no tiene -ni, por lo visto, puede tener- ningún tipo de consecuencia sobre el bloque de constitucionalidad"), y LLOVERES, "La competencia en Dret civil en la STC sobre l'Estatut", InDret, octubre 2010, p. 4 ("el TC... no té en compte la voluntad de l'Estatut i... podem entendre que queda declarada implícitament inconstitucional en aceptar-se, tot i dir el contrari, els principals motius del recurs d'inconstitucionalitat", p. 4). Mucho más ponderadas y certeras -y hasta proféticas, a la vista de lo sucedido años después- me parecen las observaciones de LLEBARÍA, "El desarrollo de un Derecho Civil de y para Cataluña: valor y función de la norma (entre la competencia legislativa y la legitimación social)", en AAVV, Un codi per al Dret civil de Catalunya: idealisme o pragmatisme?, 2011, p. 119: "teniendo presente entonces que el TC no ha hecho más en 2010 que confirmar una doctrina que dejó sentada en 1993, numerosos juicios y críticas vertidas sobre el art. 129 del Estatut y sobre la sentencia no pueden por menos que dejar perplejo a cualquier observador que se precie de cierta imparcialidad. Porque una cosa es defender la plena constitucionalidad del art. 129, y otra muy distinta defender que esa debe ser la interpretación que el TC debía darle. Y lamentablemente esta última opción ha sido abanderada desde posiciones de alta responsabilidad política y hasta en el ámbito intelectual, lo que en coherencia obligaba a sus patrocinadores a deslegitimar tanto la decisión como la argumentación empleada por la sentencia 31/2010. Todo ello con el intencionado o negligente olvido de la doctrina establecida en 1993, y, por si fuera poco, de que esa doctrina, si bien contaba con detractores, había sido también sostenida por distintos autores de prestigio y de forma razonada. Tanto un mínimo conocimiento del método de interpretación jurídica como de la doctrina precedente del TC, imponía a cualquier observador no solo un respeto y cautela por la decisión final, sino, sobre todo, un cálculo de probabilidad de los riesgos. A cualquier abogado se le pide un mínimo juicio de pronosticación en la demanda judicial que se propone interponer, por lo que no se ve razón alguna de eximir de tal diligencia a los creadores de leyes. Pero si su omisión no es excusable, más grave me parece tratar luego de pulverizar su responsabilidad imputando la frustración y el presunto desaguisado a terceras personas o instituciones".
(2) En su voto particular el Magistrado CONDE MARTÍN advierte que la CE cierra el paso a que Cataluña pueda asumir una competencia plenaria sobre el Derecho civil, esto es, extensible a todo el Derecho civil, y no a unas ciertas partes del mismo, y esto es cabalmente lo que pretendía el art. 129 EAC, por eso la técnica de la interpretación conforme con la CE podía caer en el riesgo de la inseguridad, al dejar márgenes abiertos para “una eventual interpretación de la interpretación”.
(3) GÓMEZ DE LA ESCALERA, Las competencias legislativas en materia de derecho Civil (Art. 149.1.8ª CE). El caso de la propiedad horizontal, 2007, pp. 304-305: “que la materia propiedad horizontal constituye una materia o institución civil sobre la que ninguna CA puede ostentar competencia legislativa es una conclusión que resulta de dos hechos normativos notorios e irrefutables. En primer lugar, porque … la propiedad horizontal nunca tuvo especialidad o particularidad normativa alguna en los Derechos forales o especiales … En segundo lugar, porque desde la entrada en vigor de la Ley 49/1960 … la materia ha estado regulada en nuestro ordenamiento jurídico por una ley extracodicial, esto es, por una ley civil especial o sectorial, de aplicación general y directa en toda España, sin excepciones en ninguna parte del territorio español”.
(4) Debemos tener en cuenta el título competencial que invoca la Disposición Final -DF- 3ª de la Ley 1/2013: “esta Ley se aprueba al amparo de lo dispuesto en las reglas 6ª, 8ª, 11ª, 13ª y 14ª del artículo 149.1 de la Constitución Española, que atribuyen al estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil y procesal, legislación civil, bases de la ordenación del crédito, banca y seguros, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y hacienda general y Deuda del Estado, respectivamente”; no hay salvedad alguna a favor de las especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las CCAA, como sí hace, por ejemplo, la DF 32ª de la Ley Concursal. Por contraste, la Ley 20/2014 catalana se promulgó en uso de las competencias de la CA en materia de consumo, sin invocar las competencias en materia de Derecho civil del art. 129 de EAC; se dice en su preámbulo: “la reforma modifica la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, en uso de la competencia en materia de consumo que el artículo 123 del Estatuto de autonomía atribuye a la Generalidad y de acuerdo con lo establecido por los artículos 28, 34 y 49 del propio Estatuto, en el marco del artículo 51 de la Constitución, con relación a la actividad financiera de las cajas de ahorros y de las entidades de crédito a que se refieren los artículos 120.2 y 126.3 del Estatuto, respectivamente”.
(5) De todos modos, en una comparecencia ante la Comisión competente de principios de 2014, el Registrador JOSÉ LUÍS VALLE, como portavoz de su colectivo profesional, ya les advirtió del conflicto que podía provocar esa discrepancia del Proyecto con la LH (tomado del Diario de Sesiones: “tendremos que la garantía hipotecaria ya no va a ser igual en todo el territorio y eso podría afectar a la unidad de mercado”).
(6) Describe muy bien la situación general, GÓMEZ DE LA ESCALERA, cit, p. 28: “el recurso directo de inconstitucionalidad resulta, en la práctica, un recuso de existencia eventual, ya que su formulación, desgraciadamente, viene marcada más que por criterios de estricta legalidad (constitucionalidad), por criterios de oportunidad política, dada la naturaleza política de los sujetos u órganos que … están legitimados para la interposición … Este contexto político condiciona tanto la interposición como el mantenimiento posterior de los recursos … formulados, lo que explica que algunos recursos de inconstitucionalidad que, a la luz de la estricta legalidad constitucional, resultarían de ineludible formulación, sin embargo no se interpongan, como sucede con la regulación sobre la propiedad horizontal catalana que nos ocupa o que, incluso, algunos recursos que se llegaron a interponer, luego, por el nuevo clima político, terminen sin una sentencia de fondo por causa del desistimiento del recurrente”.
(7) Todo hay que decirlo, siendo Andalucía bastante más respetuosa con la distribución de competencias, como destaca en el Preámbulo de la Ley 3/2016 de 9 de junio: ”resulta necesario destacar que la protección prevista en esta ley se asegura solo con medidas administrativas y, por tanto, no suponen ninguna obligación civil o mercantil. Circunscribiéndose al ámbito propio de la defensa de las personas consumidoras y usuarias, ejercitable por competencia propia a esta comunidad autónoma”.
(8) “Una crítica del reparto de competencias en la Constitución, su desarrollo y alguna sugerencia”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 28, 2013, p. 153; los datos numéricos que ofrece el autor sobre la actividad normativa comparada del Estado y de las CCAA entre los años 1978-2008 son bastante reveladores.
Régimen de gananciales y concurso de la persona física (la división de las masas en la LC), 2012, p. 596.

Palabras clave: Comunidades Autónomas, Cataluña, Reparto de competencias, Derecho civil.
Keywords: Autonomous Communities, Catalonia, Distribution of powers, Civil Law.

Resumen

El presente trabajo examina con sentido crítico el actual reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en relación con el Derecho civil, o mejor cómo algunas Comunidades llevan al límite esa competencia, en términos que fuerzan la interposición del oportuno recurso de inconstitucionalidad. Se presta también especial atención al tema de los consumidores y las cláusulas abusivas, en relación sobre todo con la abundante doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y el reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el Código de Consumo de Cataluña.

Abstract

This article is a critical examination of the current distribution of competences between the Spanish Government and those of the Autonomous Communities relating to civil law, and how some Communities appropriate these competences to their maximum limits, in ways that leave no alternative to filing the appropriate appeal on the grounds of unconstitutionality. The article focuses particularly on the issue of consumers and abusive clauses, especially as regards the extensive doctrine established by the General Directorate of Registries and Notaries, and the recent ruling by the Constitutional Court on the Consumer Code of Catalonia.