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Por: JUAN JOSÉ SOLOZABAL ECHAVARRÍA
Catedrático de Derecho Constitucional UAM

 

Dos puntualizaciones previas: la noción de los derechos fundamentales y el nombre de los derechos de que hablamos

La comprensión de nuestra extensa Declaración de Derechos constitucional no es sencilla y plantea numerosos problemas. Aquí seleccionaremos tres o cuatro cuestiones, pero comenzaremos proponiendo dos puntualizaciones previas. Aclaremos, antes de nada, qué entendemos por derechos fundamentales, esto es, los derechos más importantes que tenemos, pues se trata de facultades y pretensiones referentes a ámbitos vitales esenciales, así libertad, la participación o determinadas prestaciones, relacionados con la dignidad de la persona y que son imprescindibles en el sistema democrático. La reflexión básica sobre los mismos siempre se refiere a su dimensión material, en razón de su proximidad con la dignidad de la persona y la vida democrática de la comunidad; o su dimensión formal, en cuanto que los derechos fundamentales tienen una determinada estructura necesariamente principialista y un rango obligadamente constitucional. También es pertinente una mínima observación relativa a su propia denominación. Preferimos llamar a los derechos de los que estamos hablando derechos fundamentales y no derechos humanos porque esta denominación denota una perspectiva iusfilosófica o internacionalista que no es la que nosotros asumimos. El constituyente de todos modos no siempre habla de derechos fundamentales y utiliza, y no con demasiada precisión, como sinónimas expresiones tales como derechos a secas, libertades e incluso garantías. Esta última expresión, la de garantías, tiene una cierta raigambre en el constitucionalismo histórico español pero no es asumible, fuera de su acepción consagrada en el caso de los derechos fundamentales procesales, por su marchamo de auxiliaridad o instrumentalidad.

Asumimos la diferenciación entre derechos de libertad, derechos de participación y derechos de prestación, relacionados respectivamente con la condición liberal, democrática y social del Estado, y recordando la pertinencia del profesor García de Enterría cuando señalaba que todos los derechos tienden a presentar las tres perspectivas aludidas, aunque en cada caso sea indiscutible la preeminencia de una de las mismas. Así el artículo 21 de la Constitución reconoce el derecho de reunión, que es concebible como derecho de libertad, garantizando su ejercicio sin trabas; como derecho de participación, si se presta atención al objeto ordinario de dicho derecho, esto es, patentizar determinada posición política o hacer públicas determinadas propuestas a los poderes del Estado; y como derecho de prestación en la medida en que se reclama del poder público asistencia para llevar a cabo el ejercicio del derecho en condiciones de igualdad y con toda la seguridad.

¿Quién colma la incompletud de los derechos fundamentales? Labor aclarativa del intérprete constitucional y de prolongación y desarrollo del legislador

Pasemos entonces a desplegar alguna de las cuestiones prometidas al comienzo de este artículo. Hablemos, entonces, de la incompletud de las cláusulas prescriptivas, en las que se muestran la indeterminación, amplitud o carácter abstracto de las mismas, pues los derechos fundamentales son, decía el maestro Rubio, derecho concentrado. La estructura normativa de los derechos fundamentales, junto a su rango -necesariamente los derechos más importantes que tenemos, como ligados a la dignidad de la persona y esenciales para la vida democrática, son constitucionales- requiere de una labor de prolongación, a cargo del legislador, y de clarificación por parte del Tribunal Constitucional.
¿Qué es lo que hace el intérprete y qué es lo que hace el legislador? El intérprete lleva a cabo una labor clarificadora de construcción del derecho; la labor del legislador es más de detalle o especificación. El legislador concreta el derecho fundamental: establece su régimen en términos sustantivos o configuradores; o se limita a organizar su ejercicio. Lleva a cabo, además, su función de acuerdo con un propósito o ideología.

“La estructura normativa de los derechos fundamentales, junto a su rango, requiere de una labor de prolongación, a cargo del legislador, y de clarificación por parte del Tribunal Constitucional”

En efecto, la actuación normativa se produce a través del desarrollo que cumple la ley orgánica, en una contribución definidora y especificadora en relación con las facultades y pretensiones que el derecho necesariamente comprende; y de la regulación a través de la ley ordinaria o estatal, a mi juicio siempre con un significado secundario y con un propósito organizador y tuitivo, antes que configurador y organizativo. La cuestión es separar la actuación necesaria del legislador, y cuyos perfiles someramente recordados aquí́ ha dejado bien claros la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y la que lleva a cabo el supremo intérprete constitucional. Diríamos que la actuación del legislador es la ordinaria y es la que incluye una motivación política en su caso, cuestión esta delicada pues implica dar una respuesta positiva a la pregunta acerca de la existencia de una política de derechos fundamentales. Ciertamente admitir una ordenación legislativa de los derechos no supone ignorar que no todos los derechos lo son de configuración legal, aunque sí reconocer la necesidad de una regulación que especifique las facultades o pretensiones en que los derechos consisten.
La labor del Tribunal Constitucional, a pesar de ser reactiva, bien tenga lugar en la resolución de conflictos o amparos, es constructiva o definidora. Se trata además de una labor técnica en la que solo cuenta la razón del derecho. Las sentencias que emite, como fuente, son superiores a la ley.
Temporalmente, la actuación del Tribunal Constitucional se produce tras la intervención del legislador, disponiendo sobre la misma. Aunque la superioridad en el sistema de fuentes de sus fallos sobre la ley, como acabamos de decir, no ofrece dudas, tiene no obstante condicionada su actuación desde una doble perspectiva, pues la sentencia constitucional, en primer lugar, por exigencias del principio de congruencia, no puede ni ampliar su control del solicitado ni, mucho menos, ejercerlo sin que quiénes lo hayan demandado cuenten con la legitimación procesal correspondiente. Además, en segundo lugar, como también ha quedado ya apuntado, los criterios del Tribunal pronunciándose sobre la constitucionalidad de una ley o de una actuación concreta de un poder público, cuestionada a su vez ésta en razón de su lesión autónoma o derivada de la norma que le cubriese legalmente, han de ser exclusivamente técnico jurídicos, no dando opción a consideración alguna de tipo político, lo que veíamos no ocurría con la ley.
Con todo afirmar la superioridad definitoria del Tribunal sobre la ley no responde a nuestra pregunta sobre los términos de la intervención en tal materia del Tribunal, colmando o reduciendo la incompletud e indeterminación constitucional. Este problema solo se puede resolver recordando la condición del Tribunal como órgano o poder constituido que está también sometido a la Constitución, aunque ésta sea lo que aquél como supremo intérprete diga. El Tribunal Constitucional no es un poder constituyente constituido con capacidad de cambiar la Constitución, directamente o inconstitucionalmente a través de una mutación constitucional. Cierto, es un intérprete dinámico de la misma, pero de modo que la adaptación no lleve al cambio de la Constitución. Importante es al respecto que no dificultemos su actuación conservadora de la Constitución, insistiendo en el procesalismo de ésta o la levedad de su contenido, olvidando la distancia entre la Constitución y otro tipo de normas cuya observancia corresponde garantizar al Tribunal Constitucional.

“El Tribunal Constitucional no es un poder constituyente constituido con capacidad de cambiar la Constitución, directamente o inconstitucionalmente a través de una mutación constitucional”

Por tanto el Tribunal no puede crear nuevos derechos, lo que por las razones que sabemos está vedado a quien no sea el constituyente. La actuación constituyente supone una decisión incondicionada sobre la planta institucional que se da una comunidad política y los derechos de sus ciudadanos. Por eso no hay otros derechos fundamentales que los establecidos en la Constitución, y los que figuran en la misma lo hacen de modo constitutivo, no a título ejemplificativo. Lo que hace el Tribunal con los derechos siempre es muy importante pero tiene un valor consolidador, certificando la corrección de la actuación del legislador o la aportación de la jurisprudencia internacional en relación con la determinación del contenido necesario, no obligatoriamente esencial, de los derechos. El Tribunal, además, puede llamar la atención sobre la conexión sistemática de algunos derechos entre sí, también puede proceder a una redenominación de los mismos. O a atribuirles un contenido que puede establecerse de modo un tanto inconvencional o, al menos, desusado. Modélica en este sentido es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los derechos contenidos en el artículo 27 CE, referente al derecho a la educación. Así́ la Sentencia 86/1987 llama la atención sobre los diversos tipos de preceptos en dicha disposición, destacando que, a pesar de la ubicación constitucional del mismo, en él se contienen otro tipo de figuras que no son derechos, subrayándose asimismo la dimensión prestacional del derecho a la educación.
En la Sentencia 5/1981 por lo que toca a la conexión sistemática de los derechos fundamentales se afirma que la libertad de enseñanza ha de considerarse proyección de la libertad ideológica y religiosa (art. 16CE) y el derecho a expresar libremente el pensamiento, ideas u opiniones (art. 20 CE). Las facultades cuasitransformadoras del Tribunal Constitucional se muestran en el caso de la autonomía universitaria, que no debe ser considerado garantía institucional sino derecho fundamental, precisamente la dimensión institucional o colectiva de la libertad académica, nuevo nombre de la libertad de enseñanza cuya dimensión individual es la libertad de cátedra y consiste en aquellas facultades imprescindibles para asegurar un espacio de libertad intelectual en el que la Universidad cumpla con sus funciones de creación, mantenimiento y desarrollo de la ciencia, la técnica y la cultura (STC 187/1991).

La pretendida igualdad de los derechos fundamentales

Un segundo tema al que me gustaría aludir es el de la pretendida igualdad de los derechos fundamentales. Tiendo a negar jerarquía entre los derechos, pues todos ellos, decía antes, son manifestación de la dignidad de la persona y fungen como elementos estructurales de la democracia. Estoy en contra de algunas interpretaciones del Tribunal Constitucional que dan demasiada importancia a la dimensión institucional de los derechos, así sobre la libertad de expresión, cuando se resuelven los conflictos de la libertad de expresión con otros derechos, subrayando la condición institucional de aquélla, como si los demás derechos no fueran también instituciones; o sobre la relación especial con la dignidad de algunos derechos, como si no expresasen la misma todos los derechos de modo indefectible (véase, respectivamente, STC 104/1986 o la Sentencia sobre la Ley de Extranjería STC 107/ 1984).

“La resistencia a admitir la superioridad de unos derechos sobre otros se deriva de la condición de todos en cuanto manifestación de la dignidad de la persona, así como de su existencia coextensa”

Lo cierto es que la discusión sobre la jerarquía de los derechos, de modo que éstos pudiesen graduarse según su importancia, es relevante tanto desde un punto de vista teórico, en cuanto posible criterio estructurador de una Declaración, como desde una perspectiva práctica, en cuanto instrumento para resolver los conflictos entre los derechos a favor del principal o prevalente. Sin embargo la resistencia a admitir la superioridad de unos derechos sobre otros, apreciando por decirlo así un núcleo duro de los mismos, se deriva de la condición de todos en cuanto, como decimos, manifestación de la dignidad de la persona, así como de su existencia coextensa, pues los derechos, como si fueran elementos de un sistema, se refuerzan entre sí. Con todo, en la Teoría General, suelen hacerse dos matizaciones: el derecho a la vida y la integridad física serían singularmente indispensables y las vulneraciones de los mismos especialmente odiosas; y los derechos sociales tendrían una especial proximidad con la dignidad, pues se puede ser persona sin participar políticamente, pero no es posible una vida digna sin un mínimo vital de subsistencia asegurado.
Sin embargo en el plano internacional la sustancial igualdad de los derechos cabe ser cuestionada, como vio el maestro Rubio, de modo que la limitación, suspensión y sobre todo las sanciones de su inobservancia permite diferenciar entre unos derechos y otros. Así hay derechos que pueden ser suspendidos y limitados, aunque la suspensión sea temporal y la limitación deba ser justificada, mientras otros no lo son nunca. Y hay derechos cuya violación, sobre todo si tiene determinada dimensión o alcance, justifica la intervención o la responsabilidad internacional. En base a esos criterios, puede concluirse, podría decirse que no todos los derechos son iguales.

Los derechos sociales y su localización en la Tabla de Derechos

Habría que decir, finalmente, algo sobre los derechos sociales. En efecto decir una palabra sobre los mismos es interesante porque hace reflexionar sobre el criterio de la fundamentalidad de los derechos de los que estamos hablando y sobre la eficacia y protección de los mismos. Habermas, como sabemos, ligaba especialmente estos derechos, que dan título a una prestación por parte del Estado, y la dignidad de la persona. Sin embargo en el caso español su eficacia y protección es débil pues no son directamente exigibles ya que dependen de su desarrollo legal. Además hay una demanda, así en el caso del derecho a la salud o al trabajo, a su conversión en verdaderos derechos amparables, o, al menos, derechos fundamentales protegibles en su contenido esencial ante el legislador, de manera que solo la ley puede regularlos, eso sí, sin desfigurarlos. Ocurre, como bien es sabido, que se trata de derechos dependientes de una base presupuestaria y con una necesidad organizativa grande, pues su prestación está al cuidado del servicio público.

“En el caso español la eficacia y protección de los derechos sociales es débil pues no son directamente exigibles ya que dependen de su desarrollo legal”

En términos generales estaría bien distinguir entre las disposiciones que integran el Capítulo Tercero del Título Primero de la Constitución, con el rótulo bien equívoco de los Principios Rectores de la Política Social y Económica, las que establecen principios, mandatos o garantías institucionales, y aquéllas que contuvieran verdaderamente derechos, quiere decirse, cláusulas que ofrecieran una estructura propia de los mismos, esto es, que consistiesen en verdaderas facultades o pretensiones. Las cláusulas que contuviesen propiamente derechos deberían pasar a formar parte de los derechos integrados en el Capítulo Segundo del Título Primero. No serían por tanto derechos amparables. La razón para ello es que su disposición como tales podría anegar los juzgados de este tipo de demandas, atribuyendo a los jueces y tribunales un tipo de actuación que tiene carácter administrativo y legislativo y que no corresponde a la función jurisdiccional que es la que toca al poder judicial en un Estado de derecho. Pero sí serían derechos que gozarían de reserva legal reforzada cuya normación correspondería al legislador, que además debería respetar su contenido esencial.

Palabras clave: Derechos fundamentales, Derechos sociales, Declaración constitucional.
Keywords: Fundamental rights, Social rights, Constitutional declaration.

Resumen

La comprensión de nuestra extensa Declaración de derechos constitucional no es sencilla y plantea numerosos problemas. Se analizan aquí tres importantes cuestiones: la incompletud de los derechos fundamentales, su pretendida igualdad y los derechos sociales y su localización en la Tabla de Derechos.

Abstract

Understanding our extensive Constitutional Bill of Rights is not a straightforward task, and poses many problems. Three important issues are examined in this article: the incompleteness of the fundamental rights, their supposed equality, and social rights and their position within the set of rights as a whole.