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Por: JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Decano del Colegio Notarial de Madrid. Presidente del Consejo General de Notariado

Dedicamos este número bajo el patrocinio del Ministerio de Justicia a la celebración de los cuarenta años de la Constitución. Nuestra Norma Fundamental nació de la conciliación, no de la imposición de una u otra facción política y de este modo su dignidad jurídica se encuentra respaldada por su fuerza moral en pos de la justicia y la paz.
La efeméride nos permite recalar en los importantísimos logros alcanzados y mirar al horizonte con las alforjas llenas de esperanza, porque su misma existencia justifica nuestra otrora cuestionada capacidad de convivencia, avalada por un ideario ético que se trasluce en sus páginas y en nuestras vidas, ante el hecho de que la Constitución no es un ente abstracto sino una pauta de conducta que aplicamos en el acontecer diario. De su mano hemos aprendido a caminar juntos, no pese a nuestras discrepancias, sino de hecho gracias a ellas, porque lo que nos une es precisamente la diferencia, el encuentro con el otro, el respeto a todo ser humano, que no hay justicia sin humanidad ni si falta la solidaridad, consecuencia de lo que los clásicos denominaban amistad o fraternidad.

 Este aniversario nos interpela a todos. Tenemos la obligación de estar a la altura. Toda obra humana es imperfecta, la Constitución también lo es. Pero que lo sea no es óbice para reconocer sus indudables méritos y su generosidad. Así en la articulación misma del Estado de las Autonomías, hoy en entredicho especialmente por parte de posiciones nacionalistas, amparadas por la misma norma de la que algunos reniegan, paradoja ésta que nos muestra sin embargo su grandeza. 
No es un problema entre tantos. Se requiere dialogo. El dialogo no es renunciación sino una vía para la mutua comprensión. Los conflictos a veces se enquistan, pero hay que intentar formas o cauces de hacerlos llevaderos, sin que degeneren, como está ocurriendo, en una ruptura de la convivencia que atenta contra la esencia de esos principios que mayoritariamente decimos compartir. Por ello deberíamos hacer examen de conciencia y reparar en que más allá de la ideología de cada cual, unos y otros participamos de unos valores comunes y de un estilo de vida que a fin de cuentas, como decía García Morente, constituye la esencia de una nación, más allá de su estructuración política y administrativa. Y por eso la oportunidad del momento. La Constitución a través de estos cuarenta años exhibe una historia de conciliación que no debe interrumpirse, pues como Ley de leyes nos representa a todos y nos ofrece la posibilidad de encauzar las desavenencias de modo que resulten asumibles e incluso resueltas.
Con razón argüía Eduardo García de Enterría que nuestra Constitución acoge un “pactum libertatis” que de acuerdo con la tradición constitucional norteamericana garantiza un “higher law”. De ahí resulta el carácter esencial del capítulo atinente a los derechos fundamentales que sujeta su reforma a los mismos requisitos que la edición de una nueva Constitución. Y esta garantía, más allá de consideraciones científicas, resulta capital para nuestra vida real.

“La Constitución no es un ente abstracto sino una pauta de conducta que aplicamos en el acontecer diario”

El reconocimiento y preservación de los derechos fundamentales disipa cualquier crítica basada en la falaz observación de que el principio democrático no es más que la introducción de un procedimiento formal sin contenido, Todo lo contrario, el principio democrático es propiamente sustancial y en absoluto ajeno al ideal de justicia encarnado en estos mismos derechos. Nadie puede renegar de la justicia, por más que no nos sea dable alcanzarla en su expresión más absoluta. Incluso para quienes no creen en ésta o la consideran utópica, queda la confesión de Kelsen: “La Justicia para mí se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia.” Son palabras que como notarios sentimos muy próximas, pues para nosotros, como observaba Gonzalo de las Casas, “verdad y justicia son la misma cosa”, “iustitia est veritatis”.
La forma democrática, lo es, porque legitima su contenido, en la medida en que suministra un cauce para la composición o un procedimiento imparcial para acoger, en palabras de Habermas, “la razón comunicativa”, es decir, para contrastar la pretensión de validez de las diversas opciones morales. El derecho positivo pretende entonces basar su legitimidad en la legalidad, pero sin dar la espalda a los juicios morales.
Los notarios no podemos sino ser fieles a nuestro juramento o promesa, y aplicar sus preceptos, guiarnos por sus principios, y asumir los deberes que nos impone en bien de la sociedad, que es, a fin de cuentas, la razón de ser de nuestra existencia y del alto cometido constitucionalmente asignado a la fe pública como garante de la libertad, fuente de seguridad jurídica e instrumento para el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades básicas.
Así la función notarial cumple su misión, como un bien jurídico que protege al ciudadano en la medida en que asegura el ejercicio de sus derechos, frente a otras personas, incluso frente a la propia Administración y ante los Tribunales. Definitivamente, garantiza a los ciudadanos un espacio de libertad y justicia.
La fe pública notarial está llamada a proteger y amparar la libertad de los ciudadanos. Ese espacio abarca no solo la libertad contractual o la autonomía negocial de los particulares, sino que se extiende a otros ámbitos como el ejercicio de sus derechos, incluidos los fundamentales.
No son palabras vanas, sino realidades tangibles, que por cotidianas pasan a las veces desapercibidas.

“La función notarial cumple su misión como un bien jurídico que protege al ciudadano en la medida en que asegura el ejercicio de sus derechos”

Escribió Ihering “que la forma es hermana gemela de la libertad”. En efecto, la libertad contractual alcanza su mayor expresión y garantía en los documentos notariales. Siempre fue así, y si no recuérdese el principio aragonés de “standum est chartae” que daría origen al dicho de “hablen cartas y callen barbas”. Es cierto, sin embargo, que modernamente la libertad contractual sufre a consecuencia de la contratación seriada y las condiciones generales predispuestas por el empresario o profesional. En estos casos el consumidor limita su consentir a una simple adhesión. Pero es aquí donde la función notarial está llamada a procurar un asesoramiento equilibrador en beneficio del contratante débil, con arreglo al artículo 147 del Reglamento Notarial. Sin embargo, la experiencia demuestra que es preciso profundizar en esta línea de actuación. Nuestro Tribunal Supremo con su jurisprudencia en materia de préstamos hipotecarios permite concluir que no es lo mismo “entender” que “comprender”, que no basta la claridad expositiva en el contrato, sino que es preciso además conocer en la fase precontractual las posibles alternativas, De ahí que nos parezca muy acertada la introducción en la futura Ley de Crédito Inmobiliario de un acta notarial gratuita para informar o completar la información del consumidor con antelación al contrato.
Esta simbiosis entre la forma y la libertad tiene asimismo aplicación en el desarrollo de la libertad de empresa, amparada por nuestra Constitución. Prueba de ello es la intervención notarial en materia societaria. Hoy en día las sociedades son susceptibles de constituirse notarialmente en veinticuatro horas y prácticamente se pueden realizar telemáticamente todos los trámites precisos. El documento público societario asegura el cumplimiento de los requisitos legales, tanto los internos de la sociedad, como respecto de terceros a los que deviene oponible. Representa, asimismo, una garantía para evitar el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, gracias a la Base de Datos creada por el Notariado, acogida en el Reglamento de Blanqueo de Capitales y que única por sus características ha sido recomendada a nivel mundial por el GAFI como una buena práctica.
Y están las actas notariales que, además de contribuir a la seguridad jurídica pues evitan muchos litigios, prefiguran una forma de amparar la propia libertad y el ejercicio de los derechos, incluidos los derechos humanos fundamentales.

“La fe pública notarial está llamada a proteger y amparar la libertad de los ciudadanos”

El acta es también un modo de salvaguardar ciertos derechos o de hacerlos efectivos. Piénsese en las actas de reagrupación necesarias para que familiares no españoles puedan venir a España; o las que denuncian cualquier tipo de discriminación; la preservación del derecho de las minorías en las Juntas Generales de Sociedades; el excesivo ruido de una discoteca; la entrega de las llaves por el arrendatario u ocupante de una vivienda; el estado en que se encuentra una propiedad; la constatación de haber ofrecido al acreedor el cumplimiento de la obligación o, lo contrario, la constitución en mora en caso de retraso del deudor; la consignación de cantidades a entregar una vez acreditados determinados requisitos; la demostración de haber presentado oportunamente determinada documentación, el resultado de un sorteo o, en otro orden de cosas, la declaración de herederos abintestato. Los ejemplos son innumerables.
Este breve recorrido respecto de la función notarial pone de relieve su asiento y adecuación con nuestra Norma Fundamental, tanto en aras de la legalidad y la seguridad jurídica, como garantía para el ejercicio de los derechos, incluidos de modo muy especial los fundamentales. La fe pública, en conclusión, cumple así su misión constitucional de ofrecer un espacio seguro de libertad y justicia.

Palabras clave: Norma Fundamental, Función notarial, Garantía para el ejercicio de los derechos.
Keywords: Fundamental principles, Notarial Function, Guarantee of the exercise of rights.

Resumen

Breve recorrido por la función notarial que pone de relieve su asiento y adecuación con nuestra Norma Fundamental, en aras de la legalidad y la seguridad jurídica, como garantía para el ejercicio de los derechos, incluidos de modo muy especial los fundamentales. La fe pública cumple así su misión constitucional de ofrecer un espacio seguro de libertad y justicia.

Abstract

The article provides a brief overview of the notarial function, highlighting its establishment and adaptation to our Constitution, in the interests of legality and legal security, as a guarantee for the exercise of rights, and particularly those of a fundamental nature. Notarisation thereby fulfils its constitutional task of providing a safe haven for freedom and justice.