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Por: JUAN LUIS UCEDA OJEDA
Magistrado

 

MÁS SOBRE EL CRÉDITO HIPOTECARIO

Protección de consumidores. Breve referencia a sus antecedentes
El artículo 51 de la Constitución Española establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

Con el fin de dar cumplimiento al citado mandato constitucional se aprobó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de Consumidores y Usuarios para cuya redacción, según indica la Exposición de Motivos, se habían contemplado los principios y directrices vigentes en esta materia en la Comunidad Económica Europea con los que se aspira a dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal de protección y defensa.
En el artículo 10 de la citada ley se definió el concepto de cláusula abusiva y el tratamiento que a la misma debían darle los tribunales, considerando como abusiva la estipulación no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, declarando que las mismas serían nulas de pleno derecho y se tendrían por no puestas y que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1 CC, disponiendo los tribunales de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

"La nueva ley busca regular las cláusulas que se han mostrado más confusas y perjudiciales para los prestatarios mediante normas imperativas y asegurarse que los mismos reciben información suficiente sobre todas las estipulaciones de los préstamos"

Aunque se aprobaron distintas reformas en la ley, el siguiente gran paso en este materia se produjo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores, que no fue transpuesta a nuestro Derecho hasta la aprobación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación de 1998 que dio una nueva redacción a la Ley General de Defensa a la que antes aludimos, aunque mantuvo respecto a los efectos de nulidad de las cláusulas abusivas los mismos principios a los que antes hemos apuntado que, parcialmente, iban en contra de la Directiva, normativa que como sabemos debe primar sobre el Derecho nacional de los Estados miembros de la Unión Europea [ver sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de julio de 1964 (asunto 6/64), caso Costa vs ENEL y de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), caso Simmenthal, y la del Tribunal Constitucional español 215/2014 de 18 de diciembre].
Fueron las resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (pudiendo citarse entre las primeras las de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013) tras el planteamiento de cuestiones prejudiciales por tribunales europeos, incluidos los españoles, las que han motivado que se haga una aplicación más correcta de la Directiva y que tanto el legislador español como nuestros tribunales hayan reaccionado consiguiendo conceder una mayor protección a los consumidores bajo los siguientes principios:
La imposibilidad de que puedan integrarse o moderarse las cláusulas que se estimen abusivas. El Tribunal de Justicia estimó que se había producido un incumplimiento al transponer la Directiva al Derecho español. El Tribunal Europeo rechaza la posibilidad de integrar y moderar las cláusulas abusivas al considerar que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.
En segundo lugar se advierte a los tribunales nacionales que la nulidad de las cláusulas abusivas es absoluta y debe ser apreciada de oficio, afirmación que solamente puede verse matizada por la necesidad de dar audiencia e intervención a la parte prestamista y la posibilidad de que el consumidor, en función de la legislación nacional, pueda, tras tenerse perfecto conocimiento del contenido de la cláusula discutida, aceptar los efectos de la misma [ver sentencias del TJUE de 4 de junio 2009 (Pannon) y 21 de febrero de 2013 (Banif Plus Bank)]. La doctrina del TJUE ayudó a aclarar las dudas que existían sobre el alcance de la nulidad de las clausulas abusivas en la legislación protectora de consumidores.

"Entiende el legislador que el notario podría prestar una importante colaboración para asegurar el cumplimiento del principio de transparencia material"

En tercer lugar y, como consecuencia de tales principios, se defendió que no era acorde con el Derecho comunitario la existencia de procedimientos judiciales en los que no pudiera tener directa e inmediata aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios, como ocurría en el Derecho español con el proceso de ejecución hipotecaria y con el proceso de ejecución de títulos no judiciales que no tenía previsto entre las causas de oposición la existencia de cláusulas abusivas, lo que motivó que se modificara la ley procesal por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Por último se recordó la imposibilidad de estimar la abusividad sobre las cláusulas que vengan a regular el objeto principal del contrato si son claras y comprensibles, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE establecía que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, es decir, que sean transparentes. Control de transparencia que es un control material o sustantivo y significa que el consumidor no solo ha de conocer la existencia de la estipulación y comprenderla en términos gramaticales, sino que debe comprender también el alcance sustantivo de la cláusula, sus consecuencias en la economía del contrato, en el juego de sus prestaciones.
Es cierto que varios Estados, entre ellos España, no incorporaron al Derecho nacional tal exclusión al transponer la Directiva. La cuestión fue polémica en España, al punto de que el propio Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial, y la STJUE 3 de junio de 2010 (C-484/08) -EDJ 2010/78261- interpretó que no se oponía a la Directiva una normativa nacional que permitiera el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. Pese a ello, podemos indicar que el Tribunal Supremo (ver SSTS 9 de mayo de 2013 y 14 de diciembre de 2017 entre otras) ha dejado claro que, pese a la falta de transposición, el Derecho español no permite un control de contenido de abusividad sobre este tipo de cláusulas salvo que no estuvieran redactadas de una manera clara y comprensible, es decir, no fueran transparentes.

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario
Es indudable que toda esta normativa ha permitido conceder protección a numerosos consumidores que habían contratado préstamos con cláusulas abusivas, aunque en numerosas ocasiones, o mejor dicho en la mayoría de ellas, la protección se ha concedido después que los prestamistas hubiesen acudido a los tribunales, dentro del proceso judicial, por lo que se muestran insuficientes para aunar dentro del campo de los créditos relacionados con un bien de primera necesidad, como es la vivienda, la necesaria protección que se busca conceder al prestatario con la seguridad jurídica que debe presidir estas operaciones dentro del ámbito inmobiliario, siendo necesario por ello obtener una regulación más adecuada que permitiese desde un primer momento adelantar, en la medida de lo posible, la protección que se quiere conceder al consumidor y potenciar la seguridad del tráfico inmobiliario, sobre todo tras comprobar la situación que se ha producido en estos últimos años pues, como se indica en el Preámbulo de la Directiva 2014/17/UE “la crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particular los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas. Numerosos consumidores han perdido la confianza en el sector financiero y los prestatarios han experimentado cada vez más dificultades para hacer frente a sus préstamos, provocando un aumento de los impagos y las ventas forzosas”.

"La intervención notarial solo será necesaria cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública"

Para atender a esta situación se ha aprobado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que viene a trasponer la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que en su Exposición de Motivos explica que tiene como fin “garantizar un régimen jurídico seguro, ágil y eficaz que proteja este tipo de operaciones es una exigencia que deriva no solo de las obligaciones impuestas por el derecho de la Unión Europea sino de los indudables beneficios para la economía del país. Recuperar la confianza de los prestatarios y potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes”.
La nueva ley no se preocupa de reforzar la protección que se concede al consumidor ante la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo en cuanto la estima adecuada y suficiente, sino que busca regular, en la medida de lo posible, con carácter imperativo las cláusulas que se han mostrado más confusas y perjudiciales para los prestatarios mediante normas imperativas y asegurarse que los mismos reciben información suficiente sobre todas las estipulaciones de los préstamos y que tienen la capacidad económica adecuada para afrontar la amortización de la deuda en las condiciones fijadas en el contrato evaluando su solvencia, entendiendo el legislador que el notario podría prestar una importante colaboración para asegurar el cumplimiento del principio de transparencia material, que es a lo que dedicamos este pequeño estudio. Debemos recordar que el texto refundido de la Ley Protectora de Consumidores exige como requisitos de la validez de las clausulas no negociadas individualmente su concreción, claridad, sencillez, legibilidad, regulando incluso el tamaño mínimo de la letra (ver art. 80), pero con ello no se puede asegurar que el prestatario llegara a tener pleno conocimiento de los términos del contrato y del alcance de las cláusulas contenidas en el mismo, que es lo que ahora se pretende conseguir con la nueva normativa.

Ámbito de aplicación de la Ley
El artículo 2 de la Ley 5/2019 dispone: “1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:
a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.
Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.
2. Esta Ley también será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1”.

"La ley no deja plena libertad al notario en su cometido sino que impone que se siga un camino muy concreto marcado por sus preceptos con los que considera que se obtendrá la transparencia material deseada"

Elemento objetivo. Préstamos sujetos a esta normativa. Con referencia al primer supuesto creemos que debe resaltarse que es admisible que el derecho real de garantía, donde tendría cabida no solo la hipoteca sino también otros derechos como la anticresis, grave no solo el derecho de propiedad sobre la vivienda de uso residencial y sus anexos sino cualquier otro derecho real inmobiliario que la ley admite que pueda servir de garantía (ver art. 107 LH para la hipoteca).
Respecto al segundo supuesto, donde vemos que no se exige que el bien inmueble sirva de garantía a la operación de préstamo, debemos indicar que a pesar que el texto literalmente no lo exija, creemos que será preciso que la vivienda o el inmueble sea de uso residencial o tenga un uso doméstico pues a ello conduce la finalidad de la Directiva que esta ley viene a trasponer, los términos de la Exposición de Motivos de nuestra ley y algunos preceptos contenidos en la misma como el artículo 24 al regular las cláusulas de vencimiento anticipado. En definitiva será necesario que el bien inmueble construido o por construir tenga como finalidad el uso residencial, es decir, conceder un alojamiento estable a las personas, aunque creemos que nada impide que tal uso no sea permanente sino temporal, como segunda vivienda o residencia vacacional.
También debemos apuntar que en el segundo caso parece que la ley simplemente pretende proteger el derecho de propiedad y que su normativa no sería aplicable cuando el préstamo vaya destinado a adquirir o conservar cualquier otro derecho real constituido sobre tales bienes inmuebles de uso residencial distinto del de propiedad, como pudiera ser el de usufructo, el uso o habitación o el derecho de superficie, limitación que no llegamos a comprender dada la relevancia que pudiera tener la defensa de tales derechos para la protección de los consumidores.

"Para asegurar la transparencia material el notario deberá prestar de manera individualizada asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE)"

Elementos subjetivos. Contratantes. El prestamista debe ser un profesional, condición que es definida por la propia ley como antes trascribimos.
Prestatario. A pesar que la Directiva tiene por objeto exclusivamente regular los contratos de crédito celebrados por consumidores sobre viviendas de uso residencial, el legislador español ha considerado adecuado, en algunos casos, extender la protección a todas las personas físicas, excluyendo exclusivamente a las jurídicas. Así, en la Exposición de Motivos de la ley se indica “de esta forma, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos”.
Por tanto, tras revisar el artículo segundo, vemos que solamente se exige la condición de consumidor en el prestatario cuando se celebren préstamos o créditos destinados a adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles construidos o por construir [apartado b) del artículo 2.1 de la Ley], extendiendo, en cambio, la protección a todas las persona físicas que soliciten un préstamo con la garantía de inmuebles de uso residencial [apartado a) del citado precepto] cualquiera que sea el destino que se vaya a dar al dinero obtenido en la operación. En definitiva simplemente se excluyen a las personas jurídicas, admitiendo que nos encontremos ante un prestatario que solicita un préstamo garantizado para su ámbito profesional. Asimismo la normativa de protección se va a extender a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo, pudiendo en ocasiones ampararse al fiador o garante, por su condición de consumidor, y no al prestatario que solicita el préstamo con una finalidad empresarial.

La intervención notarial. Asesoramiento para obtener la transparencia de la operación
Tal intervención no será necesaria en todo tipo de operaciones que caigan bajo las premisas objetivas y subjetivas que hemos delimitado sino que, tal como se deduce del artículo 14.1 g) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, solo será necesaria cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública. A pesar de que el artículo 15.2 de la Ley podría dar a entender que exclusivamente se ciñe su actuación a los supuestos en que se conceda un préstamo hipotecario donde es obligatorio para su eficacia el otorgamiento de escritura pública, creemos que, dados los términos de la ley, en cualquier caso en que se acuerde el otorgamiento de escritura pública aunque no sea exigido por la ley como requisito formal será preciso la intervención notarial que pasaremos a analizar a continuación. Sin duda serán supuestos excepcionales pero debe tenerse presente que en tales casos también será necesario respetar la normativa.

"Se busca ofrecer al prestatario una explicación completa y exhaustiva del préstamo concertado y de todas sus cláusulas, concretando las características y riesgos de la operación"

En otras operaciones en las que pudiera tener intervención el notario pero no se otorgue escritura pública, como en las pólizas de préstamo, no consideramos, dados los términos legales, que sea necesario cualquiera que fuere el destino del dinero recibido en préstamo que se preste el asesoramiento notarial.
Lo primero que nos llama la atención es que el legislador haya encomendado la elección del notario que preste el asesoramiento exigido por la ley, actuación que no generará coste arancelario alguno (ver art. 15.8 ) al prestatario. Se ha procurado que no exista la mínima duda de objetividad e imparcialidad en la función de asesoramiento del notario, considerando que la relación de los notarios con las entidades bancarias o de crédito con las que habitualmente prestan sus servicios pudiera condicionar su actuación. Dados los términos en que está redactada la ley no encontramos obstáculo a que sea el mismo notario el que preste asesoramiento y, posteriormente, autorice la escritura o que sean dos notarios distintos los que presten tales servicios.

Contenido de la función encomendada (arts. 14.2 y 15 de la Ley). Cumplimiento del principio de transparencia material
Desde el momento en que el notario elegido por el prestatario recibe del prestamista la documentación contenida en el artículo 14.1 de la Ley, remisión que deberá efectuarse por medios telemáticos seguros, debe ocuparse de vigilar que el prestatario haya reconocido que la misma previamente le ha sido entregada y que se le ha explicado su contenido, que se pueda comprobar el momento en que los documentos han sido incorporados a la aplicación y que toda esta función se haga en condiciones que no se le ocasione ningún coste, directo o indirecto, al prestatario y que quede garantizado que el mismo pudo elegir libremente el notario que va a prestar esta función de asesoramiento.
La ley no regula el momento en que debe recibir el notario tal documentación ni, por tanto, el plazo con que cuenta para analizar la misma y concertar fecha para el asesoramiento al prestatario y levantamiento del acta previa al otorgamiento de la escritura pública. Solo se exige, en defensa del prestatario, que transcurra un plazo de 10 días desde que se le entregue al mismo la documentación y la fecha de firma de la escritura y que el prestatario comparezca ante el notario que le va a asesorar sobre el contrato de préstamo como máximo el día anterior al de la autorización de la escritura pública. Respetando tales requisitos el notario podrá actuar con total libertad al desempeñar esta función.
Dejando de lado el deber de comprobar que se ha cumplido por el prestamista, intermediario del crédito o su representante las normas imperativas que impone la ley sobre información al prestatario y entrega al mismo de la documentación exigida dentro de los plazos fijados, la misión esencial que corresponde asumir al notario y con la que se pretende asegurar la transparencia de estos contratos es la de facilitar al cliente una explicación e información completa de las condiciones en que se va a desarrollar el crédito inmobiliario. Ahora bien la ley no deja plena libertad al notario en este cometido sino que impone que se siga un camino muy concreto marcado por sus preceptos con los que considera que se obtendrá la transparencia material deseada.

"A pesar del esfuerzo del legislador de conseguir la máxima transparencia en los contratos de crédito inmobiliario no se puede eliminar la posibilidad de que en el futuro se introduzcan otras nuevas cláusulas diferentes de las que se han tenido en cuenta en esta ley que pudieran ser abusivas o que presenten problemas de transparencia"

El artículo 15.2 concreta el contenido de su función para asegurar la transparencia material, siendo el punto esencial el de prestar el asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que consta en el Anexo I que es idéntico al aprobado por la Directiva, y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), asesoramiento que deberá prestarse de manera individualizada y con referencia expresa a cada una de las cláusulas, sin que sea suficiente una información genérica, debiendo responderse por escrito a las cuestiones planteadas por el prestatario, todo lo que se hará constar en el acta que se levantara a tal efecto, donde se indicará, además, que se han cumplido los plazos legalmente previstos para la entrega de la documentación al prestatario y el resultado de un test que deberá presentarse al prestatario y que tiene por objeto poder conocer la documentación que ha sido entregada al prestatario y la información solicitada por el mismo sobre las estipulaciones del contrato.
Con la lectura y análisis de las cláusulas contenidas en las fichas FEIN y FiAE vemos que se busca ofrecer al prestatario una explicación completa y exhaustiva del préstamo concertado y de todas sus cláusulas, concretando las características y riesgos de la operación. Especial importancia concede la ley a la denominada ficha de advertencias estandarizadas, en la que se vienen a recoger aquellas cláusulas y estipulaciones esenciales en los contratos de préstamo que durante los últimos años se ha detectado que pecaban de falta de transparencia o que podían ser contrarias a la buena fe y causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que tengan las partes en virtud del contrato. Entre los riesgos que el legislador ha considerado que deben ser objeto de especial atención encontramos los índices de referencia cuando se hubiera pactado el interés variable, la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago de las cuotas de amortización, distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo, los préstamos en moneda extranjera y la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquél esté referenciado. Ahora bien, no podemos de dejar de manifestar que la ley ha procurado controlar todas las estipulaciones que habían planteado mayores conflictos mediante normas de derecho necesario, que servirán de apoyo al notario tanto a la hora de asesorar al prestatario como en el momento de autorizar la escritura. Como normas reguladoras de las cláusulas que han suscitado mayores conflictos ante los tribunales, recordando que tal como impone el artículo 3 de la Ley su normativa es imperativa e irrenunciable, encontramos, entre otras, las que se ocupan de las siguientes materias: comisiones (art. 14.3 y 4), los gastos derivados de la contratación del préstamo (art. 14.1.e), la cláusula suelo que ha sido declarada ilícita (art. 21.3), la de vencimiento anticipado (art. 24), los intereses de demora en caso de préstamos hipotecarios (art. 25), contratos vinculados al préstamo (art. 17), prestamos en moneda extranjera (art. 20).
Por otro lado no podemos desconocer que a pesar del esfuerzo del legislador de conseguir la máxima transparencia en los contratos de crédito inmobiliario no se puede eliminar la posibilidad de que en el futuro se introduzcan otras nuevas cláusulas diferentes de las que se han tenido en cuenta en esta ley que pudieran ser abusivas o que presenten problemas de transparencia, por lo que el notario, si se incorporan nuevas estipulaciones, deberá prestar especial atención y vigilar su transparencia y su relevancia en el desarrollo del contrato, explicando sus efectos y consecuencias a los prestatarios, sobre todo si impusieran especial obligaciones o limitaciones de derechos.

"El notario, si se incorporan nuevas estipulaciones, deberá prestar especial atención y vigilar su transparencia y su relevancia en el desarrollo del contrato, explicando sus efectos y consecuencias a los prestatarios, sobre todo si impusieran especial obligaciones o limitaciones de derechos"

En cambio no se ha regulado por la ley la posible intervención del notario en el control de la legalidad de las cláusulas contenidas en los créditos inmobiliarios sobre bienes inmuebles de uso residencial, lo que consideramos que podría incorporar un nuevo elemento de seguridad en la contratación de estos bienes, por lo que sigue vigente la doctrina fijada en las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (20 de mayo de 2008 y 7 de marzo de 2016) en las que, tras indicar que no se viene a cuestionar “la oportunidad, procedencia o incluso la conveniencia de que el notario pueda ejercer ese control y/o pueda denegar su autorización o intervención en determinadas situaciones, sino si esta competencia está amparada o no, cuando resulte necesario, en un norma de rango legal”, se afirma que debe limitarse el control notarial a los supuestos en que el mismo esté expresamente autorizado por la ley, pues el establecimiento de dicho control sobre "la legalidad del acto o negocio jurídico con los correspondientes efectos para la solicitud formulada por los interesados, facultad que por propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinación de la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico pretendido por los interesados, no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y régimen de revisión de la decisión igualmente establecido en la Ley".
Ahora bien, con la aprobación de numerosas normas imperativas para regular la materia y el apoyo del artículo 84 del Texto Refundido de Ley General de Defensa, que recordemos establece que los notarios y los registradores, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no podrán autorizar ni inscribir aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, se podrá llevar a cabo una notable labor de vigilancia sobre los validez de las cláusulas incluidas en los préstamos inmobiliarios sobre todo una vez que el legislador ha impuesto, cualquiera que fuera el juzgado o tribunal que dicte la resolución, la obligación de que todas las sentencias firmes de acciones, tanto colectivas como individuales, en las que se declare la nulidad, cesación y retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se inscriban en el referido Registro de Condiciones Generales (ver arts. 11.4 Ley de Condiciones Generales y 521.5 LEC).
Por el contrario, si el notario estimase que algunas de las cláusulas de la escritura, sobre las que no exista regulación legal y no estén inscritas en el Registro, son abusivas creemos que simplemente deberá limitarse a informar de sus efectos y alertar a los prestatarios de los derechos que le concede la ley frente a las mismas.
Por último indicaremos que esta labor de asesoramiento del notario en ningún caso eximirá al prestamista de dar las oportunas explicaciones y aclaraciones al prestatario sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo (arts. 15.9 y 14.2) y tampoco creemos que este previo asesoramiento altere el deber de información que corresponde prestar al notario que va a proceder a autorizar la correspondiente escritura pública de crédito inmobiliario.

Redacción del acta notarial y sus efectos
Como la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que contiene un extenso y detallado análisis de todos los términos del préstamo se tuvo que entregar al prestatario, bajo la condición de oferta vinculante, con tiempo suficiente para su examen y lectura, estimamos que al redactar el acta que debe levantar el notario que asesora al prestatario, donde se exige que de manera individualizada se haga referencia a todas las cláusulas recogidas en la FEIN, será suficiente con que se haga mención a los aspectos que se estimen más relevantes de cada una de las cláusulas fijadas en el contrato sin necesidad de extenderse innecesariamente en su contenido duplicando la información, dedicando especial atención a aquellas cláusulas sobre las que el prestatario hubiera manifestado reservas o dudas, las que el notario considere más trascendentes o que exijan mayor atención y a las que se refiere la ley en la denominada ficha de advertencias estandarizas, que ha sido introducida por el legislador español ya que no viene regulada en la Directiva.
El notario a quien le corresponda autorizar la operación, una vez que verifique que ha levantado la oportuna acta notarial en los términos antes indicados, podrá autorizar la escritura pública de préstamo donde se insertará una reseña identificativa del acta.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 bis de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la LEC el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento que se ha prestado por el notario y de la manifestación del prestatario que conoce y acepta el contenido de los documentos que se le han presentado (art. 15.6 de la Ley). Obviamente en base a tal precepto y si se han respetado los términos establecidos en la ley debe resultar casi imposible que se pueda aducir error en la contratación o aceptar la falta de transparencia de las cláusulas que delimitan el objeto esencial del contrato, lo que servirá de inestimable ayuda a los tribunales.

"Difícilmente cuando se hayan cumplido debidamente las condiciones establecidas por la ley se podrá considerar que el prestatario incurrió en error o que desconocía los elementos, características y relevancia de las cláusulas del préstamo"

Es cierto que con anterioridad a la presente ley también el notario debía asegurarse, en el momento de la autorización y otorgamiento de la escritura (arts. 193 a 196 del Reglamento Notarial), de que las partes la habían leído y quedaban informados de su contenido, pero muchas veces no quedaba constancia del grado de información que recibía el cliente sobre las estipulaciones concretas ya que se hacía una referencia genérica a las mismas. Ello no impidió que en ocasiones esta información se hubiera tenido en cuenta por los tribunales a la hora de valorar el conocimiento que tuviesen los prestatarios sobre las cláusulas contractuales, como la sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo, que declaró la validez de una cláusula suelo por ser transparente ya que quedaba acreditado que hubo una negociación “entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés”.
En caso de que no quede acreditado el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1 de la Ley o si no compareciese el prestatario a recibir el asesoramiento, el notario lo expresará en el acta y no se podrá autorizar la escritura pública. Prestar el asesoramiento en los términos fijados por la ley se establece como un requisito obligatorio e ineludible, recordemos que el artículo 3 establece el carácter imperativo e indisponible de sus disposiciones, cuya infracción, al margen de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera incurrir el notario (art. 43.dos Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), arrastrará la posible responsabilidad civil del notario en cuanto el incumplimiento de sus funciones hubiera causado algún perjuicio a los contratantes y la imposibilidad de que pueda otorgarse la escritura pública.
Para reforzar tal prohibición el artículo 22 establece que los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, no inscribirán ninguna escritura en la que no conste la reseña del acta. Dado de que esta normativa solamente se aplica a los préstamos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles y el objeto del Registro Mercantil, la mención de registradores de bienes muebles y mercantiles en principio parece innecesaria.
Indudablemente con esta nueva regulación se conseguirá que el prestatario, fiador o garante, persona física que en ocasiones no necesariamente deberá ser consumidor, reciba la información más completa posible sobre los elementos, características y obligaciones que contrae en los contratos de crédito inmobiliario que guarden relación con la vivienda y sus anexos, con lo que se dota de máxima garantía a la operación, pues difícilmente cuando se hayan cumplido debidamente las condiciones establecidas por la ley se podrá considerar que el prestatario incurrió en error o que desconocía los elementos, características y relevancia de las cláusulas del préstamo, lo que facilitará el trabajo de los juzgados y tribunales cuando se enfrenten a estos créditos inmobiliarios y permitirá dotar de mayor seguridad jurídica a los mismos.

Palabras clave: Contratos de crédito inmobiliario, Protección al consumidor, Transparencia material, Notario.
Keywords: Mortgage contracts, Consumer protection, Material transparency, Notary.

Resumen

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo de 4 de febrero de 2014, tras valorar el comportamiento poco responsable de los participantes en el mercado durante la crisis financiera y las graves consecuencias sociales y económicas que ello ha traído, ha buscado asegurar la firmeza de las operaciones de crédito inmobiliario sobre bienes de uso residencial, vigilando la seguridad y transparencia en la contratación y la capacidad o solvencia de los prestatarios para afrentar la amortización de los préstamos. 
Dentro de tal función la ley que se ha encargado de la trasposición de la Directiva, Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha encomendado al notario la labor de informar y asesorar a los consumidores, incluso en determinadas ocasiones a todas las personas físicas sean o no sean consumidoras, sobre las características y significado de las cláusulas del préstamo y sobre su alcance e importancia dentro de la economía del contrato, dotándolo de un carácter imprescindible ya que no se podrá otorgar la escritura pública de préstamo sino se ha respetado la normativa legal sobre transparencia en la comercialización de estos contratos.

Abstract

After assessing the irresponsible behaviour of the participants in the market during the financial crisis, and the serious social and economic consequences that this has entailed, Directive 2014/17/EU of the Parliament and of the Council of 4 February 2014 has attempted to ensure the soundness of credit operations concerning immovable properties for residential use, overseeing security and transparency in contracts, and the borrowers' solvency or ability to repay the loans. 
Within this role, the law that has transposed the Directive, Law 5/2019 of 15 March, regulating mortgage contracts, has entrusted the notary with the task of informing and advising consumers, including on some occasions all natural persons, whether or not they are consumers, about the characteristics and meaning of the clauses in the loan, and about its scope and importance in the context of the contract. This is now an essential part of the proceedings, since the public deed of loan cannot be executed if the legal regulations on transparency in the commercialisation of these contracts have not been complied with.