Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
Por: MANUEL LORA-TAMAYO VILLACIEROS
Notario de Madrid


CONGRESO NOTARIAL 2020: EL ENVEJECIMIENTO

La mayor esperanza de vida de los países occidentales, y, en especial en España, es un hecho innegable debido a las mejores políticas sociales, sanitarias y económicas. Según el INE la esperanza de vida de los españoles ha aumentado en los últimos años hasta una media de 85 años en el caso de las mujeres, y hasta los 80 años en el de los hombres.

Esta mayor longevidad hace necesario contar con una serie de instrumentos que faciliten la vida de los mayores en diferentes ámbitos: sanitario o de salud, de ocio, previsión financiera… y también en el ámbito jurídico. En este último, uno de los instrumentos más importantes son los apoderamientos. Los poderes preventivos o continuados son aquellos en los que el poderdante prevé que en el caso de sobrevenirle una situación de discapacidad psíquica su apoderado pueda actuar o seguir actuando por él. Estos poderes se introdujeron en la reforma del año 2003 en el Código Civil (antes se extinguían en caso de incapacitación), y su acogida social ha sido extraordinaria. Si nos fijamos en las estadísticas suministradas por el Consejo General del Notariado el número de otorgamientos no ha dejado de crecer. Si a estos añadimos los poderes generales en los que se incluye en muchas ocasiones la cláusula de subsistencia para el caso de discapacidad, nos podemos hacer una idea de la importancia en la práctica de estos poderes.   

MANUEL LORA TAMAYO 3

Esta acogida es lógica porque resuelve el problema de la aparición de la discapacidad o enfermedades degenerativas sin pasar por el Juzgado, y, por tanto, de una manera mucho más rápida y económica.
En la reforma en marcha para adaptar la legislación española a la Convención de la ONU sobre Derechos de Personas con Discapacidad (Convención de Nueva York 13 de diciembre de 2006, en adelante la Convención), el legislador se da cuenta de la importancia de estos poderes y amplía su regulación. Actualmente los poderes preventivos y continuados cuentan con dos artículos, 1.732 y 223 del Código Civil, pasando en la previsión legislativa (Anteproyecto de Ley por la que se reforma el Código civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley del Registro Civil y la Ley de la Jurisdicción Voluntaria en materia de Discapacidad, en adelante el Anteproyecto) a trece artículos en los artículos 248 a 260, a los que también son aplicables las disposiciones generales de las “Medidas de Apoyo”. En el resto de este artículo analizaremos las novedades que supone esta regulación, cuáles son, en mi opinión, las consecuencias prácticas de ella, y algunos puntos críticos.

"En la reforma destaca la preferencia del legislador por los poderes preventivos o continuados como 'medida de apoyo'"

Lo primero a destacar es la preferencia del legislador por los poderes preventivos o continuados como “medida de apoyo”. Para entender esto hay que explicar que en el Anteproyecto desaparece la incapacitación o modificación judicial de la capacidad quedando sustituida por las denominadas “medidas de apoyo”. Nadie, por tanto, va a poder ser privado de su capacidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Convención. Se trata de que cualquier persona con discapacidad pueda actuar, sin perjuicio de contar con los apoyos necesarios para ello. Pues bien, las “medidas de apoyo” pueden ser, según el Anteproyecto, “internas”, esto es, establecidas por la propia persona afectada por las mismas, o “externas”, establecidas por la autoridad judicial (curatela, defensor judicial o guardador de hecho), y, entre las dos, se muestra una preferencia clara sobre las primeras, por ser las que más respetan la voluntad y la dignidad de las personas con discapacidad.
Hasta ahora era el Juez el que en el curso de un procedimiento de incapacitación decidía sobre la subsistencia de este tipo de poderes. “…En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar…” dice el artículo 1.732 actual del Código Civil. Sin embargo, el artículo 248 párrafo segundo del Anteproyecto dice que “Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o por insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”; el artículo 251 dice en su párrafo segundo “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”. Y más adelante en el párrafo primero del artículo 256 dice que “Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo a favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.

"La nueva regulación debe suponer un cambio de mentalidad sobre la apreciación de la discapacidad en el mundo jurídico"

Una segunda cuestión a destacar es que la nueva regulación debe suponer un cambio de mentalidad sobre la apreciación de la discapacidad en el mundo jurídico. En el ámbito de los poderes esto debe suponer que las disposiciones generales que se recogen en el Capítulo I del Título XI que abre las “Medidas de apoyo a las personas con discapacidad” deben tenerse en cuenta a la hora de otorgar estos poderes. Estos principios son:
1) Desarrollo de su personalidad y desenvolvimiento en el mundo jurídico en condiciones de igualdad.
2) Respeto a la dignidad de la persona y los derechos fundamentales.
3) Respeto a los deseos y preferencias de la persona con discapacidad, no a lo que le venga mejor, aunque pueda ser desacertado.
4) Participación en el proceso de toma de decisiones.
¿Qué implicaciones tendría esto?:
• Los poderes ya no se podrán redactar de forma igual para todos sino que la terminología jurisprudencial que se está abriendo camino en las Sentencias de incapacitación denominada del “traje a medida” creo que debe aplicarse también a los poderes.
• Esto supone que el notario debe conocer las preferencias y los deseos de la persona con discapacidad y que los poderes deben atender no solo al aspecto patrimonial, el más habitual hasta ahora, sino también al aspecto personal.
• Además, como veremos posteriormente, dados los términos de la regulación, podría preverse la participación de la persona con discapacidad en la ejecución de las actuaciones previstas en el poder.
• En todo caso, habría que evitar que este tipo de apoderamientos se convirtieran en una nueva forma de incapacitación, apartando al discapaz del tráfico jurídico, y quedando sustituido por su apoderado, una vez otorgado el poder. ¿No sería lo mismo que ocurriría con la incapacitación y nombramiento de tutor que es lo que la adaptación a la Convención quiere evitar?
• La interpretación del contenido del poder debe realizarse de acuerdo con las preferencias del poderdante. En este sentido pueden ser inspiradores los principios de actuación previstos para el curador en el artículo 280 CC “El curador, cuando actúe con facultades representativas, deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyo y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación, teniendo en cuenta los factores que habría tomado en consideración”.

"Durante el trámite legislativo deberían limarse algunas cuestiones que son criticables. En primer lugar, la falta de precisión terminológica en algunos de sus preceptos"

Una tercera cuestión a destacar es el contenido de estos poderes. Puede ser regulado de la forma que se estime conveniente: amplitud de facultades, número de apoderados, causas de revocación, medidas de control. También, como ya se establecía pueden ser de tipo continuado “…que subsista en el caso de que en el futuro se vea necesitado de de apoyo en el ejercicio de su capacidad” (art. 254); o preventivos “solo para el supuesto de que en el futuro se vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad”.
Algunos comentarios:
1º.- EL CONTENIDO PERSONAL. Como antes decíamos el contenido personal de estos poderes debe tomar un mayor peso. Siguiendo a GARCÍA RUBIO algunas ideas podrían ser: dónde quiere seguir viviendo, con quién, si quiere o no estar internado en un centro de atención especializada en la discapacidad o prefiere seguir con su entorno ordinario de vida, o quién quiere que tome las decisiones en torno a su salud que él ya no va a poder tomar por sí solo, o incluso quién desea que controle su correspondencia o sus cuentas de correo electrónico, reembolso de los gastos que le pudiera acarrear el ejercicio del apoyo o a su retribución por ejercerlo.
2º.- MEDIDAS DE APOYO. Generalmente en los poderes se prevén actuaciones meramente representativas. Sin embargo, como decíamos, estos poderes se encuentran dentro de las “medidas de apoyo voluntario”, lo que conlleva, como señala GARCÍA RUBIO , que no siempre estaremos ante un genuino poder de representación directa, en el sentido de que necesariamente se autoriza al apoderado para actuar en nombre e interés del poderdante; el otorgante lo que podría prever en el documento es que el que debe actuar sea él mismo, al menos mientras ello le sea posible, pero que en previsión de la merma de sus facultades desea ser ayudado, asistido o apoyado por otra u otras personas. Probablemente esta distorsión en el funcionamiento habitual de los poderes se podría haber evitado, como señala MAGARIÑOS , si se regulara la institución conocida en el derecho catalán como “LA ASISTENCIA”. El problema es que se establece con control judicial, pero podría haberse permitido su configuración voluntaria junto con el poder y la autocuratela.
3º.- DETERMINACIÓN DEL MOMENTO DE ENTRADA EN VIGOR DEL PODER PREVENTIVO. El artículo 255 prevé que “…se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”. El acta, aunque pueda proporcionar certidumbre, es meramente potestativa. En todo caso, la determinación de la entrada en vigor debe estar marcada por criterios objetivos: un certificado médico con una determinada antigüedad, manifestación del médico o persona que le trate, determinación por persona de confianza del poderdante, un consejo de familia.
4º.- MEDIDAS DE CONTROL. El artículo 256 del Anteproyecto en su párrafo segundo establece que “El poderdante podrá establecer las medidas de control que considere oportunas…”. Debido al carácter preferente de estos poderes convendrá establecer estas medidas para que no funcionaran en el tráfico jurídico de manera incontrolada. Siguiendo a CABELLO DE ALBA “Lo importante es que en el poder se prevea lo más detalladamente posible el régimen jurídico de control de la actuación del apoderado, señalando a quien o quienes se rendirá cuentas, sobre todo, en los casos, en los que, la razón que fundamenta el otorgamiento del documento, es precisamente, eludir el trámite amargo de la incapacitación judicial, trámite que de no disponer un cierto nivel de vigilancia de la gestión puede ser imprescindible, o al menos conveniente para la protección del mandante o poderdante discapaz no capaz no incapacitado judicialmente en situación asimilable a la guarda de hecho”.

"Merece ser objeto de crítica la curiosa y grave conversión del apoderamiento general preventivo en curatela"

A pesar de las bonanzas de esta nueva regulación, creo, sin embargo, que durante el trámite legislativo deberían limarse algunas cuestiones que son criticables. En primer lugar, la falta de precisión terminológica en algunos de sus preceptos. Hay algunos preceptos que para determinar el inicio o el fin de determinadas medidas emplean expresiones como “desde que sobrevenga la necesidad de apoyo” o “en situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma”. Estos son conceptos jurídicos totalmente indeterminados ¿cuál es ese momento? ¿quién lo valora? Hay que tener en cuenta que la necesidad de apoyo en muchos casos no aparece en un momento preciso, sino que la capacidad de una persona puede irse deteriorando poco a poco. Por ello, el legislador debería dar un concepto de discapacidad preciso con el que evitar incertidumbre en una materia tan importante como los poderes.
También merece ser objeto de crítica la curiosa y grave conversión del apoderamiento general preventivo en curatela. Dice el artículo 258 del Anteproyecto que: “Cuando el poder… comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”. La referencia a todos los negocios del otorgante, es al poder general (art. 1712 CC actual). Por lo tanto, solo se aplicaría esta disposición en caso de poderes generales preventivos (la mayoría), no en caso de poderes especiales. Además, el poderdante podría excluirlo expresamente, nuevamente prevaleciendo su voluntad frente al control judicial.

"Dentro de las causas de extinción de estos poderes, también merece crítica el relativo al cese de la convivencia"

Esta regulación es contraria a los principios inspiradores de la reforma que marcaban, como señalábamos al principio, la preferencia de la voluntad de la persona con discapacidad sobre la judicialización. Pero lo que serían más graves son las consecuencias de esta transformación. ¿Qué implicaría la transformación del apoderado general en curador? El deber de información periódica, causas de remoción… pero, sobre todo, la necesidad de autorización judicial para los supuestos previstos en el artículo 285 del Anteproyecto: dar y tomar dinero a préstamos, enajenación de inmuebles, etc., que podrían quedar anulados si no se cuenta con ella. Si esto se une a la falta de precisión que comentábamos antes sobre el momento en que se produce la conversión en curatela, y que la DT 3ª del Anteproyecto establece que “…los poderes y mandatos preventivos se regirán por la presente Ley”, siendo, por tanto, aplicables a los poderes ya existentes en los que el poderdante no pudo eliminar esta conversión, tenemos servido un foco de incertidumbres e impugnaciones muy preocupantes.
Por último, dentro de las causas de extinción de estos poderes, también merece crítica el relativo al cese de la convivencia. Dice el artículo 258 párrafo segundo del Anteproyecto que “Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este”. Nuevamente acudimos aquí, en un tema tan sensible como la extinción de un poder, a un concepto indeterminado como es “el cese de la convivencia”. Nos podemos volver a preguntar ¿durante cuánto tiempo ha tenido que existir el cese? ¿y si luego vuelven a vivir juntos quedó revocado y es preciso un nuevo poder? Además, el matrimonio tiene una causa especial de revocación ya bien delimitada: el artículo 102 CC actual, que no se modifica, exige para la extinción, en el caso de matrimonio, que se haya presentado la demanda de nulidad, separación o divorcio. ¿Bastaría ahora el mero cese de la convivencia, o es necesaria la presentación de dicha demanda? Parece que se ha querido extender a la situación de convivencia de hecho, esta causa de extinción de los poderes, pero al no existir demanda judicial de separación en estos casos, se ha buscado otra causa, que es el cese de la convivencia, pero, como decimos, induce a confusión en el supuesto de matrimonio, y, sobretodo, es indeterminado.

(1) GARCÍA RUBIO, María Paz, Revista de Derecho Civil, vol. V, núm. 3 (julio-septiembre, 2018), Estudios, págs. 29-60.
(2) Misma cita anterior.
(3) MAGARIÑOS BLANCO, Victorio, Revista de Derecho Civil, vol. V, núm. 3 (julio-septiembre, 2018), Estudios, págs. 199-225. 
(4) Notas privadas con comentarios al Anteproyecto generosamente compartidas por el notario Federico CABELLO DE ALBA.

Palabras clave: Longevidad, Medidas de apoyo, Poderes preventivos.
Keywords: Longevity, Support measures, Preventive powers of attorney.

Resumen

En la reforma en marcha para adaptar la legislación española a la Convención de la ONU sobre Derechos de Personas con Discapacidad (Convención de Nueva York 13 de diciembre de 2006), el legislador se da cuenta de la importancia de los poderes preventivos y amplía su regulación. Se analizan en este artículo las novedades de esta regulación, cuáles son sus consecuencias prácticas y algunos puntos críticos.

Abstract

In the reform currently under way to adapt Spanish legislation to the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities (New York Convention, 13 December, 2006), the legislator understands the importance of preventive powers of attorney and extends the regulation thereof. This article examines the new features of this regulation, its practical consequences and some critical points.