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REVISTA85

ENSXXI Nº 85
MAYO - JUNIO 2019

Por: CARMEN SÁNCHEZ CASTELLANO
Facultativo especialista de Geriatría
Vocal de la Comisión contra la Violencia
Hospital Universitario Ramón y Cajal, Madrid


CONGRESO NOTARIAL 2020: EL ENVEJECIMIENTO

“Mi libertad consiste en tomar de la vida lo que me parece mejor para mí y para todos; y en darlo con mi vida”

A menudo, el notario se enfrenta en su práctica diaria a la labor de informar sobre distintos actos civiles de consecuencias importantes en la vida de las personas, con la responsabilidad de ser garante de que el consentimiento que se recaba es válido para que se lleve a cabo dicho acto.

El Derecho Civil es el que regula los actos civiles que tienen lugar entre las personas, en particular, contratos por los que se establecen intercambios de bienes, servicios o intereses. Para que estos actos tengan validez, las personas que los realizan deben gozar de autonomía. Ésta se adquiere de forma progresiva desde el nacimiento y se alcanza de forma plena a los 18 años, momento en que se entiende que la persona puede gobernarse por sí misma. En el ámbito del Derecho Civil esta cualidad se denomina capacidad de obrar o capacidad civil y con ello nos referimos a la cualidad de la persona que le permite ejercer por sí misma sus propios derechos y desenvolverse en la vida jurídica.
Desde el punto de vista médico, la capacidad civil se sustenta en la inteligencia y en la voluntad. Los actos civiles, para ser válidos, requieren de la integridad de esa inteligencia y de la libertad de la persona para ejercerlos. La inteligencia se entiende como una función de funciones, que engloba percepción, comprensión, memoria, pensamiento, afectividad, razonamiento, juicio. La voluntad es la capacidad de elegir libremente lo que se considere más favorable para sí mismo y/o para los demás junto con capacidad de controlar los impulsos e inhibir conductas que se valoren como dañinas para sí mismo y/o los demás. La inteligencia y la capacidad de elegir confieren al ser humano una responsabilidad de dimensión moral respecto a sus decisiones en la convivencia con los otros y en la organización del entorno.
Aunque la mayoría de edad está claramente definida, no existe una edad a lo largo del envejecimiento y en las etapas finales de la vida que nos imposibilite para las decisiones civiles. El proceso de envejecimiento es muy individual, por eso es tan relevante discernir qué personas están tomando las decisiones que hubieran considerado oportunas a lo largo de su trayectoria vital y cuáles pueden estar sufriendo enfermedades o procesos que les impiden tomar decisiones válidas relacionadas con los contratos que pretenden suscribir.

"En el ámbito del Derecho Civil la capacidad de obrar se refiere a la cualidad de la persona que le permite ejercer por sí misma sus propios derechos y desenvolverse en la vida jurídica"

El Derecho Civil no supone la integridad de la inteligencia y la voluntad en su nivel más elemental (distinguir el bien del mal y elegir con firmeza de voluntad lo más beneficioso) sino que exige mucho más de la inteligencia y la volición: comprender el valor material o emocional de las cosas y las ventajas e inconvenientes de compromisos como el matrimonio, hacer testamento, vender, comprar o intercambiar bienes. Esto resulta mucho más complejo.
Apreciar las alteraciones cognitivas (en la inteligencia) que influyen en la capacidad civil de una persona puede ser una tarea sumamente difícil, no ya para un notario, sino incluso para profesionales sanitarios no especializados en ese tipo de alteraciones. El envejecimiento normal conduce a un deterioro orgánico y psíquico respecto a un nivel previo alcanzado. Además, se pueden acumular enfermedades o daños sufridos a lo largo de la vida. En el momento de realizar cualquier acto de repercusión civil (firmar un poder, alquilar una vivienda, contraer matrimonio, hacer una donación de terrenos…) la persona mayor puede encontrarse en situación de alteración neurológica que afecte a su toma de decisiones y es crucial establecer si eso es así, para evitar abusos sobre esas personas.
Los problemas que surgen en la práctica, para el notario, se relacionan con la dificultad para valorar la integridad de inteligencia y voluntad.
Si la capacidad de obrar se ve afectada por enfermedad física o mental hay que identificar las cualidades y aptitudes comprometidas y la magnitud e im¬portancia del daño, así como la forma en que ello repercute en que la persona pueda seguir tomando las decisiones apropiadas para sí misma y para la administración de sus bienes. El médico, como el notario, debe ser garante de los derechos de las personas en todas las circunstancias y especialmente en situaciones de vulnerabilidad. 

"Desde el punto de vista médico la capacidad civil se sustenta en la inteligencia y en la voluntad"

Desde este punto de vista, para el notario constituyen un reto dos situaciones particulares, en relación con la evaluación del estado neurológico en la toma de decisiones y la valoración de la capacidad de obrar.
La primera estaría relacionada con la solicitud de firma de poderes en pacientes hospitalizados. En ocasiones, el notario se desplaza al centro donde el paciente está ingresado a solicitud de los familiares. Esto ocurre porque pacientes que han vivido solos, administrando sus propios bienes, ingresan con patologías agudas que les harán en el futuro incapaces de seguir viviendo solos de forma autónoma (por ejemplo, tras un ictus o un infarto) pero no han determinado qué familiar puede disponer de sus bienes para organizar sus cuidados. La familia, si no tiene posibilidad económica de hacerlo sin contar con la pensión o los ahorros del paciente, puede solicitar que firme un poder general para utilizar sus recursos. Sin embargo, se trata de una situación del paciente en la que la firma del poder podría hacerse en favor de un hijo perjudicando a otros, o con intención de aprovecharse de él y no de buscar su beneficio. Por eso, en estas situaciones, recomendamos que medie la valoración de un geriatra, psiquiatra o neurólogo y que un trabajador social compruebe que todos los implicados están de acuerdo.
La valoración médica debería incluir el tipo de patología aguda que presenta el paciente y cómo repercute sobre el estado mental del paciente en el momento de firmar. También el tipo de fármacos que está tomando en ese momento y si disminuyen el nivel de conciencia o afectan a las funciones superiores (psicótropos, opiáceos…). Es importante determinar si ha sufrido síndrome confusional agudo a lo largo del ingreso (hiper o hipoactivo) y si se encuentra en intervalo lúcido en el momento de recabar su consentimiento. Además, se reflejaría si existe deterioro cognitivo previo y cómo afecta a su capacidad.

"Si la capacidad de obrar se ve afectada por enfermedad física o mental hay que identificar las cualidades y aptitudes comprometidas y la magnitud e importancia del daño"

La segunda situación engloba cualquiera de los actos jurídicos que se llevan a cabo de forma ordinaria. En estos casos, no suele haber ningún médico en la notaría, que pueda ayudar a discernir el posible deterioro de la persona mayor. Las demencias son las enfermedades que suelen incapacitar de modo más específico, ya que se ve afectada de forma directa la inte¬ligencia, en cuya importancia hemos insistido como pilar que soporta, junto con la voluntad, la capacidad civil. Se trata de una enfermedad de carácter permanente que impide a la persona gobernarse por sí misma, pero en ocasiones el sujeto solicita llevar a cabo un contrato de los ya señalados, cuando aún no han comenzado los trámites de incapacitación y no se ha designado un tutor que tome las decisiones que más le favorecen.
Por eso, como medidas de buena práctica se recomiendan:
- Preguntar directamente si hay alguna enfermedad que pueda afectar a su capacidad de discernir lo que más le conviene, sobre todo si existe diagnóstico de demencia aunque no se haya iniciado el proceso de limitación jurídica de la capacidad (incapacitación legal).
- Intentar que estas personas no hagan un mero asentimiento sobre lo que se les lee, sino que expresen con sus palabras qué es lo que han entendido. Además, que expliquen brevemente por qué quieren vender una vivienda (por ejemplo), si lo han pensado hace tiempo, cuál es el beneficio que esperan, cómo pueden utilizar el dinero recibido (evaluar si conoce el valor del bien que dona, vende, compra, o si sabe en qué consiste una hipoteca inversa, etc.). Esto se hará de forma muy detallada en el momento de otorgar testamento. El artículo 665 del Código Civil recoge expresamente que si un incapacitado, por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar, pretenda hacer testamento, el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad. Además, “para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento” (art. 666 CC).
Es muy importante la referencia que el Código Civil hace a que la persona se encuentre en su cabal juicio. Con ello, lo que se impone es que si el paciente realiza sus disposiciones encontrándose en un intervalo lúcido de la enfermedad, estas tendrán validez.
En las situaciones en que no exista sentencia de incapacitación, si la duda es razonable, se debería también remitir a evaluar por un facultativo. Una forma que podría evitar la valoración por un médico es la implantación de un test de cribado sencillo para la detección del deterioro cognitivo, como es el cuestionario de Pfeiffer, que consta de 10 preguntas breves. A partir de un determinado número de errores, se podría posponer la firma del contrato, hasta una valoración más profunda de la situación mental por parte de un profesional.

"Para una evaluación exhaustiva de los aspectos neurológicos y neuropsicológicos que influyen en la toma de decisiones habría que valorar el nivel de conciencia, la percepción de estímulos, las funciones cognitivas, las funciones ejecutivas, el estado psicoafectivo, la ideación espontánea y la conciencia de enfermedad"

La valoración adecuada de la capacidad civil puede evitar futuros problemas, como denuncias de abuso financiero o contratos que son impugnados.
Si a un facultativo se le solicita desde el ámbito jurídico la evaluación de la capacidad civil de su paciente, cuando se trata de una persona mayor, el método más completo es la valoración geriátrica integral. Se trata de un instrumento que utilizamos para llevar a cabo una evaluación global del paciente, que nos permite hacer un plan de cuidados individualizado y una toma de decisiones, adecuados a cada uno. Los cuatro pilares que sustentan esa valoración son:
- Evaluación biomédica: incluye la historia clínica, es decir, motivo de la consulta, antecedentes personales, historia farmacológica y una exploración física exhaustiva.
- Esfera mental: va a ser la más importante en el caso que nos ocupa, por lo que se realizarán test de cribado cognitivo y afectivo para objetivar y cuantificar el deterioro. En el caso de evaluación cognitiva se suelen realizar el Minimental State Examination de Folstein (MMSE) o el test de Montreal (MOCA), en función del nivel cultural previo. Para detectar posible trastorno depresivo se puede realizar la escala de depresión geriátrica de Yesavage. Si dan una puntuación fuera de la normalidad, se realizará una anamnesis precisa para averiguar el tiempo de evolución y los síntomas asociados al posible deterioro.
- Funcional: evaluar el grado de dependencia física en la realización de las actividades básicas de la vida diaria y en las instrumentales. Las escalas que solemos emplear son el índice de Barthel y el índice de Lawton. Una alteración en las mismas, obliga a interrogar sobre las posibles causas de las mismas, ya que pueden ser enfermedades físicas, deprivaciones sensoriales o deterioros en la esfera mental.
- Social: recabar la situación sociofamiliar y la situación socioeconómica así como los recursos y ayudas formales e informales que recibe. Si se percibe una situación de vulnerabilidad social, se remitirá a trabajo social para poder realizar una evaluación conjunta de cada caso.
Este tipo de evaluación permite realizar un informe médico con los diagnósticos clínicos, tratamiento recomendado y la consideración de si la persona puede gobernarse por sí misma, o si, por el contrario, no debería vivir sola o tomar decisiones sobre su seguridad o administrar sus bienes.
Para hacer una evaluación más exhaustiva sobre los aspectos neurológicos y neuropsicológicos que influyen en la toma de decisiones tendremos en cuenta que son los siguientes: el nivel de conciencia, la percepción de estímulos, las funciones cognitivas (atención, gnosias, lenguaje, cálculo, memoria, orientación a la realidad, praxias), las funciones ejecutivas (razonamiento abstracto, motivación-autocontrol), el estado psicoafectivo, la ideación espontánea, la conciencia de enfermedad.
Como se recomienda en el Documento Sitges (2009), un informe elaborado para evaluar la capacidad de tomar decisiones debe incluir en primer lugar una descripción del motivo de la evaluación, porque la capacidad de tomar decisiones depende del tipo de decisión. A continuación, se evalúan las funciones anteriormente citadas y se puntúan. También se describen en el informe los aspectos del entorno que pueden condicionar la toma de decisiones. Por último, se emite una valoración global de la capacidad, con las recomendaciones pertinentes. Es importante poner la fecha porque la capacidad para tomar decisiones suele ir modificándose con el paso del tiempo.
Por tanto, la valoración de los aspectos que afectan a la toma de decisiones pasa por objetivar los daños psicofísicos que pueden conducir a la necesidad de limitar la capacidad civil. Lo ideal es realizar una valoración geriátrica integral y emitir un informe que siga las pautas del Documento Sitges. En su defecto, se trata de asegurar que la persona, en ese momento, se encuentra con la lucidez que exige la ley (en su cabal juicio).

MANUEL LORA TAMAYO 2


Palabras clave:
Personas mayores, Capacidad de obrar, Valoración, Notario.

Keywords: Older people, Capacity to act, Assessment, Notary.

Resumen

La capacidad de obrar o capacidad civil es la cualidad de la persona que le permite ejercer por sí misma sus propios derechos y desenvolverse en la vida jurídica. Se sustenta en la inteligencia y en la voluntad. La alteración de cualquiera de las dos impide ejercer con autonomía la toma de decisiones. El notario debe ser garante de que las personas mayores, cuando realizan actos de repercusión civil (contraer matrimonio, otorgar poderes o testamento, comprar o vender propiedades…) lo hacen plenamente conscientes de lo que ello implica. La valoración pasa por objetivar los daños psicofísicos que pueden conducir a una necesidad de limitar la capacidad civil. Lo ideal es realizar una valoración geriátrica integral y un informe que siga las pautas del Documento Sitges. En su defecto, asegurar que la persona, en ese momento, se encuentra con la lucidez que exige la ley (cabal juicio).

Abstract 

The capacity to act, or civil capacity, is the attribute of the individual that enables them to exercise their own rights on their own behalf and to participate in legal affairs. It is based on intelligence and free will. Any change to either of the two factors prevents autonomous decision-making. The notary must be the guarantor that when older people engage in acts with civil implications (getting married, granting powers of attorney or executing a will, buying or selling property, etc.) they do so with full awareness of what this entails. Assessment involves specifying the psychophysical deterioration that can lead to a need to limit civil capacity. The ideal procedure involves carrying out a comprehensive geriatric assessment, followed by a report that follows the guidelines of the Sitges Document on decision-making capacity in dementia. Failing that, steps must be taken to ensure that the person meets the standards of lucidity required by law (being of sound mind).