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REVISTA86

ENSXXI Nº 86
JULIO - AGOSTO 2019

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Por: LUCIANA MIGUEL ALHAMBRA
Médico Forense, especialista en Geriatría
Senior Clinical Fellow en Salford Royal NHS Foundation Trust, Manchester


CONGRESO NOTARIADO 2020

El envejecimiento es sin duda un fenómeno complejo, con previsible impacto demográfico, social y económico, cuyo análisis exhaustivo resulta de enorme importancia para estar en posición de potenciar sus consecuencias positivas, así como para prevenir o paliar las negativas.

No se trata solo de un cambio en la pirámide poblacional. Su abordaje requiere profundizar en las particularidades del anciano, en qué consiste el proceso de envejecer y cómo dicho proceso afecta a la persona concreta en un sentido amplio que incluya el ámbito físico, funcional, social y también legal.
El anciano no deja de ser persona adulta titular de derechos. Sin embargo, envejecer supone un progresivo declive de los procesos biológicos (1), incluidas las funciones cognitivas. Ello explica la mayor prevalencia de enfermedades degenerativas como la demencia, o de algunas enfermedades músculo esqueléticas como la artrosis, con las subsiguientes dificultades de movilidad (2). Las mayores tasas de discapacidad por causa física o mental, con independencia de si está no formalmente reconocida, coloca a la persona mayor en una situación de vulnerabilidad que requiere protección, tanto para evitar que se convierta en víctima, como para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos sin discriminación por razón de la edad.
Como en otras etapas de la vida, en la edad avanzada hay una estrecha relación medicina-derecho, específicamente en materia de capacidad.

"Las mayores tasas de discapacidad colocan a la persona mayor en una situación de vulnerabilidad que requiere protección, tanto para evitar que se convierta en víctima como para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos sin discriminación por razón de la edad"

La capacidad de obrar se presume en todas las personas mayores de edad, incluidos los ancianos, y permite llevar a cabo actos jurídicos de todo tipo, desde una hipoteca -o cualquier otro acto de gravamen o enajenación- a una donación, poder o testamento. La posibilidad de mantener esta capacidad de obrar y el pleno ejercicio de los derechos constituye una parte fundamental de la autonomía de la persona y está estrechamente relacionada con su dignidad. Así está cada vez más reconocido social y legalmente a nivel nacional (3) e internacional (4).
En el ámbito sanitario, por ejemplo, la Ley 41/2002 básica reguladora de la Autonomía del Paciente relaciona claramente la dignidad de la persona y su derecho a tomar decisiones en materia sanitaria. En sus principios básicos (art. 2) establece que la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad deben orientar toda actividad relativa a la información o documentación clínica. Lo que esta norma entiende por dignidad y autonomía de la persona queda claro a la luz de su articulado al regular cuestiones como el consentimiento informado o las instrucciones previas, donde atribuye a la persona afectada el derecho a tomar decisiones habiendo sido previa y adecuadamente informada (de forma que le resulte comprensible).
Esa capacidad para tomar decisiones se encuentra en ocasiones limitada, y procede entonces activar los resortes de protección que el sistema legal ofrece. Y es que el respeto a la dignidad también incluye la protección de la persona en condiciones de vulnerabilidad. La distinción entre cuando procede proteger al anciano en el ejercicio de su derecho de autonomía y cuando protegerle como sujeto vulnerable cuya capacidad está disminuida, puede ser una cuestión nada sencilla de resolver. Cuando el anciano es completamente capaz o totalmente incapaz, la forma de proceder no plantea ninguna duda. Las dificultades aparecen en las limitaciones parciales de las funciones cognitivas que hacen que una persona esté en suficiente uso de sus funciones mentales para tomar algunas decisiones pero requiera protección para la adopción de otras.

"La edad o el padecimiento de una enfermedad por sí solas no son una limitación para la toma de decisiones"

La resolución del problema pasa por la valoración de cada caso concreto, por supuesto partiendo del principio de que la edad o el padecimiento de una enfermedad por sí solas no son una limitación para la toma de decisiones.
Esta necesidad de personalizar la valoración de la capacidad en base a la decisión a tomar se ofrece especialmente complicada en todo ámbito distinto al sanitario, donde los factores médicos que pueden afectar a la persona pueden ser más desconocidos, y porque la valoración se suele realizar en un único corte transversal de la biografía del sujeto en cierto modo desconectado del resto de las facetas de su vida y de su historia previa. Es decir, si de lo que se trata es de otorgar testamento, por ejemplo, el notario autorizante puede encontrar más dificultades para examinar la capacidad del testador que el médico que ha visto al enfermo ingresado a diario durante 15 días y tiene que decidir sobre una cirugía.
Hasta la fecha, con la excepción del ámbito judicial donde médico forense y juez trabajan de forma coordinada en los procedimientos de incapacidad, medicina y derecho atienden y resuelven estas situaciones de manera independiente, lo cual implica la pérdida de conocimientos de ambas disciplinas y con ello la oportunidad de resolver de forma óptima las valoraciones más complejas. Errores en este ámbito podrían tener consecuencias serias como llamar internamiento involuntario lo que en realidad es una detención ilegal, a privar del necesario tratamiento en régimen de internamiento a quien en contra de sus propios intereses firma un alta voluntaria sin tener capacidad mental para ello, o a dar el visto bueno a un testamento mediando un consentimiento no válido o con vicios.
En aquellos casos complicados debería ser accesible la colaboración multidisciplinar. Sin embargo, la forma de arbitrar dicha colaboración puede plantear cierto conflicto, ya que más allá de juzgados y hospitales, el anciano acude más o menos voluntariamente en calidad de cliente y puede resultar inapropiado o violento solicitar exámenes o informes extraordinarios.
Una posible intervención multidisciplinar debe ser, sin duda, objeto de debate, pero en tanto ello sea posible el derecho podría beneficiarse de instrumentos actualmente en uso en el ámbito sanitario, y, específicamente, de "la valoración geriátrica integral" gracias a la cual, distintas disciplinas (medicina, enfermería, terapia ocupacional, fisioterapia) trabajan de forma coordinada con el objetivo de individualizar la atención del anciano sirviendo de vehículo para la intervención de todos los profesionales implicados en la planificación del tratamiento.

"El derecho podría beneficiarse de instrumentos actualmente en uso en el ámbito sanitario, y, específicamente, de 'la valoración geriátrica integral'"

Se trata de una forma estructurada de valorar al anciano teniendo en cuenta sus circunstancias médicas, mentales, funcionales y sociales. Con ello conocemos cual es su situación basal (el punto de partida) y se puede hacer un plan individualizado de tratamiento marcando unos objetivos definidos. Su utilización en ámbitos distintos del asistencial puede tener limitaciones, ya que son necesarias tanto exploraciones como el uso de escalas específicas en cada una de las áreas objeto de valoración. Sin embargo, aplicada de forma simplificada, puede servir de ayuda en los casos en los que la valoración de la capacidad reviste mayor dificultad.
A través de una entrevista dirigida se puede recabar información relativa a la esfera médica, funcional y social. Sin entrar en mayores detalles a lo ya tratado en el número anterior de esta revista, merece la pena insistir en la importancia de una conversación pausada con la persona en cuestión, ya que con ello se pueden conocer antecedentes médicos o tratamientos que podrían afectar la capacidad metal (demencia, enfermedades mentales o toma de analgésicos derivados de la morfina, por ejemplo).
La esfera funcional y social del anciano incluye el conocimiento de su grado de dependencia y de las características de su red social y familiar. Indagar en estos aspectos nos permite afinar más a la hora de determinar su vulnerabilidad. El grado de exposición a posibles presiones o intereses de terceros no es igual en el anciano que vive solo, sale a la compra, lee a diario el periódico y está al tanto de las noticias, hace tareas en casa o queda con amigos y familia, que en aquél que necesita ayuda para vestirse y asearse, que camina con dificultad o ya no camina, que solo se relaciona con sus hijos o las personas más cercanas y que, en definitiva, depende de una tercera persona para todas las actividades de la vida diaria.
Hay muchas escalas de valoración de la capacidad funcional del anciano y cualquiera puede resultar útil. De entre ellas, la escala de Incapacidad Física de Cruz Roja es sencilla y rápida de aplicar. Se trata de una escala de 0 a 5 donde el 0 se asigna al anciano completamente independiente y 5 en los casos de total dependencia. 

Grafico 1 Luciana de Miguel


La esfera mental se refiere a la exploración de aquellas áreas mentales que funcionan conjuntamente en el proceso de toma decisiones. Intentar descifrar cuáles son dichas áreas y en qué medida están afectadas para tomar una decisión concreta puede convertirse en una cuestión increíblemente difícil. Existen numeras escalas y cuestionarios de cribaje de deterioro cognitivo que, como en el caso de la valoración funcional, podrían ser de utilidad. Entre ellos me parece destacable el Examen Mental Abreviado de Hodkinson (Abbreviated Mental Test) muy usado en UK y validado en España (5). Consta de 10 preguntas y a cada pregunta contestada correctamente se le asigna 1 punto. Puntuaciones iguales o por debajo de 6 sugieren deterioro cognitivo o delirium y aunque hacen falta pruebas complementarias para un diagnóstico definitivo, puede usarse como primera aproximación. 

Grafico 2 Luciana de Miguel


Una vez realizada la valoración integral queda por determinar si a la vista de la misma y teniendo en cuenta la decisión concreta a tomar, el anciano tiene o no capacidad para decidir.
En el proceso de toma de decisiones intervienen múltiples factores (cognitivos, afectivos, neurológicos). El nivel de conciencia, la capacidad para percibir estímulos (oído, vista) y prestarles atención, la memoria, las gnosias (6) y praxias (7), la capacidad de cálculo, el razonamiento abstracto, etc., deben funcionar al nivel adecuado para que de dicho proceso intelectual resulte la adopción de una decisión válida. Pero, ¿cómo podemos saber si la alteración de dichas funciones es tal que hacen que el anciano no sea capaz de decidir? No hay una respuesta única y, una vez más, hay que centrarse tanto en la persona en concreto como en la específica decisión a tomar.
En general, podría decirse que hay dos formas de aproximarse a la respuesta: a través de una valoración específica del estado cognitivo del anciano mediante un análisis por áreas cognitivas/mentales o bien mediante una valoración global, donde dichas áreas se analizan de forma indirecta.

"La valoración de la capacidad mental del anciano siempre es una cuestión de enorme importancia por el necesario equilibrio que nos corresponde mantener como profesionales entre la defensa de su autonomía/dignidad y su protección frente a posibles abusos"

El primer modelo de valoración de capacidad propone que cada una de las funciones mentales superiores implicadas en el proceso de decidir se explore por separado. Ello permite obtener una determinada puntuación para cada área y de ahí inferir si su grado de afectación limita o no la capacidad para decidir. Este sistema de valoración es el propuesto en el Documento Sitges, en el apartado "propuesta de relación entre funciones mentales y supuestos de tomas de decisiones" (8). Con él se recaba gran cantidad de información y de forma pormenorizada; sin embargo, su aplicación rutinaria resulta difícil de implementar fuera del ámbito asistencial, tanto por el tiempo que se requiere como por el grado de especialización necesario. (Tabla 3)
El segundo modelo analiza globalmente las distintas áreas o funciones mentales implicadas en la toma de decisiones. Ejemplo de ello es el sistema empleado en el Reino Unido. El concepto de incapacidad para la toma de una decisión está recogido en la Mental Capacity Act 2005. A los efectos de esta norma se considera que una persona es incapaz para tomar una decisión por sí misma si:
• No comprende la información relativa a la decisión que debe tomar a pesar de que se le explique de forma sencilla y usando términos que le resulten comprensibles.
• Si no es capaz de retener dicha información.
• Si no es capar de analizar riesgos y beneficios de adoptar o no adoptar dicha decisión.
• Si no es capaz de comunicar su decisión.
La entrevista semi dirigida es el instrumento básico para el análisis de cada uno de los cuatro puntos y no tiene en cuenta edad ni enfermedades específicas, sino cómo ello afecta a la persona en su capacidad para comprender, memorizar, sopesar la información y comunicarse.
En conclusión, la valoración de la capacidad mental de un anciano para la realización de actos jurídicos concretos siempre es una cuestión de enorme importancia, por la trascendencia del acto jurídico en sí y por el necesario equilibrio que nos corresponde mantener como profesionales entre la defensa de su autonomía/dignidad y su protección frente a posibles abusos. La combinación de una forma simplificada de valoración integral del anciano y la entrevista semi dirigida a una valoración global de la capacidad, puede ser un instrumento muy útil en todos los casos, pero específicamente en los de valoración más complicada. 

DIBUJO LUCIANA DE MIGUEL

(1) David Weinkove et all Why do we age? insight into biology and evolution of aging. Biogerontology (2017) 18:855–857.
(2) María T. Vidán. Prevalence and prognostic impact of frailty and its components in non-dependent elderly patients with heart failure. European Journal of Heart Failure (2016) 18, 869–875.
(3) Constitución Española (Titulo I, art. 50), Ley general de la Seguridad Social, Ley Básica reguladora de la autonomía del paciente (2002), Código Civil (arts. 199, 200 y ss.), Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 759 y ss.), Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social 2013.
(4) Declaración Universal de Derechos Huma¬nos de 1948, Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Econó¬micos Sociales y Culturales de1966, Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad, adoptados por resolución de la Asam¬blea General en 1991, Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento (Viena 1992), Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad Nueva York de 13 de diciembre de 2006 ratificado por España en 2007.
(5) Sarasqueta C., Bergareche A., Arce A., López de Munain A., Poza J.J., De La Puente E., et al., The validity of Hodkinson’s Abbreviated Mental Test for dementia screening in Guipuzcoa. Spain. Eur J Neurol. 2001; 8:435-40.
(6) Capacidad del cerebro para reconocer cosas previamente aprendidas.
(7) Capacidad para realizar actos motores simples o complejos.
(8) Documento Sitges 2009. Capacidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia: reflexiones, derechos y propuestas de evaluación. Anexos, p. 136.

Palabras clave: Envejecimiento de la población, Enfermedad, Anciano.
Keywords: Ageing of the population, Illness, Senior citizens.

Resumen

El envejecimiento supone un declive progresivo de distintas funciones biológicas, incluidas las mentales. El anciano es titular de derechos en la misma medida que cualquier otro adulto mayor de 18 años pero dicho proceso de envejecer y la mayor prevalencia de enfermedades que causan discapacidad colocan a la persona de edad avanzada en una situación de vulnerabilidad. La promoción y el respeto a la autonomía del anciano es clave en la lucha por la protección de su dignidad y contra la discriminación por razón de edad sin embargo no es de menor importancia identificar cuándo deben activarse los resortes legales de protección en caso de deterioro cognitivo y limitación de la capacidad. El trabajo multidisciplinar y/o la utilización de instrumentos actualmente en uso otras disciplinas como la VGI empleada en geriatría pueden ser de gran utilidad en los casos más complejos de valoración de la capacidad para decidir.

Abstract

Ageing involves a progressive deterioration of various biological functions, including those of a cognitive nature. Senior citizens have rights to the same extent as any other adult over the age of 18, but this process of ageing and the higher prevalence of diseases leading to disability place elderly people in a vulnerable position. Promotion and respect for older people's autonomy is crucial in the fight to protect their dignity and against discrimination on the basis of age, but identifying when legal protection mechanisms need to be activated in cases of cognitive deterioration and limitation capacity is no less important. Multidisciplinary work and/or the application of tools currently used in other disciplines, such as the comprehensive geriatric assessment performed in geriatric care, can be very useful in more difficult cases involving assessment of the individual's ability to decide for themselves.