Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
Por: ÁLVARO LUCINI MATEO
Notario de Madrid


DIRECTIVAS EUROPEAS SOBRE DERECHO SOCIETARIO

El pasado 18 de abril el pleno del Parlamento europeo aprobó el texto final de las dos nuevas Directivas que integran el llamado paquete de Derecho societario, por una parte la referente a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, de la que da cuenta este artículo, por otra la relativa a transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (1).

El contexto político
Es obligado señalar la extraordinaria rapidez con que se ha desarrollado el proceso legislativo, menos de un año desde que el proyecto de la Comisión fuera presentado (los dos proyectos llevan fecha del 25 de abril de 2018). Puede considerarse un logro excepcional, dadas la extensión de la materia abarcada por esta reforma, la diversidad de los intereses afectados, las grandes diferencias entre los Estados miembros en cuanto a las soluciones jurídicas y al nivel de desarrollo digital, pero sobre todo la desalentadora experiencia previa. 
Cabe recordar que el proyecto de Directiva sobre traslado internacional de domicilio social, introducido ahora bajo el nombre de transformación transfronteriza, ha estado en la agenda del legislador europeo más de cuarenta años, o que el planteamiento de un sistema de constitución societaria en línea puede remontarse al frustrado Reglamento de la Sociedad Privada Europea, presentado por la Comisión europea el 25 de junio de 2008 para ser retirado el 2 de octubre de 2013, siendo sustituido por su igualmente frustrado sucesor, el proyecto de Directiva sobre la sociedad limitada unipersonal (SUP), presentado el 9 de abril de 2014 y a punto de ser retirado también.

"La nueva Directiva reconoce el valor de la seguridad jurídica y de los sistemas nacionales basados en el control preventivo, que se consideran compatibles con los procedimientos digitales, siempre que no exijan como regla general la presencia física ante una autoridad en el Estado miembro de registro"

No exageraba el primer Vice-presidente del Parlamento europeo, Frans Timmermans, cuando, al presentar la noticia, calificó como un “verdadero logro colectivo el haber conseguido, tras los fracasos del pasado, roer un hueso tan duro en un tiempo record”.
La aprobación ha llegado in extremis, en la última sesión plenaria antes de expirar la legislatura. El temor a las consecuencias del Brexit y al avance de los populismos nacionalistas antieuropeos en el nuevo Parlamento parece haber incentivado el realismo político y la flexibilidad necesarios para obtener un acuerdo de armonización de mínimos sobre la base del principio de neutralidad jurídica, además de la tecnológica, con una amplísima remisión al Derecho nacional de los Estados miembros.

Neutralidad jurídica con el límite de la presencia física
La nueva Directiva reconoce el valor de la seguridad jurídica y de los sistemas nacionales basados en el control preventivo, que se consideran compatibles con los procedimientos digitales, siempre que no exijan como regla general la presencia física ante una autoridad en el Estado miembro de registro.
Según el artículo 13 quater (2), a condición de que no impidan la constitución en línea de una sociedad, el registro en línea de una sucursal y la presentación en línea de documentos e información, la Directiva respeta plenamente:
- la atribución por el Derecho nacional, con arreglo a su propio sistema y tradición jurídica, de competencias funcionales a los notarios u otras personas u organismos en materia societaria,
- los procedimientos previstos en el Derecho nacional para el otorgamiento de los instrumentos de constitución u otros actos societarios,
- y los requisitos establecidos por el Derecho nacional en relación con la autenticidad, exactitud, fiabilidad y credibilidad y la forma jurídica adecuada de los documentos o información que se presenten.

"La Directiva impone a los Estados miembros posibilitar la utilización de procedimientos en línea para la constitución y los actos posteriores del ciclo vital de una sociedad, sin cerrar la puerta al mantenimiento de procedimientos no digitales"

Se considera incompatible con el procedimiento digital la exigencia de comparecencia personal ante un notario u otra autoridad habilitada para el proceso de constitución, modificación o extinción y registro de sociedades (arts. 13 octies, 13 undecies, 28 bis, 28 ter). Tal exigencia debe reservarse para casos excepcionales, individualmente determinados, en que existan razones para sospechar que puede producirse una falsificación de identidad (artículo 13 ter 4) o que los solicitantes no tienen la capacidad jurídica necesaria o el poder para representar a una sociedad (art. 13 octies 8).

Ámbito de aplicación
Los procedimientos digitales van a aplicarse en todo caso a los tipos societarios comprendidos en el anexo II bis de la Directiva, es decir, a la sociedad limitada española y los tipos similares de los demás ordenamientos nacionales. En cuanto a la anónima u otros tipos de sociedades de capital, los Estados miembros pueden decidir su exclusión, para lo que hará falta una disposición legal expresa, a falta de la cual estarían también sujetos a la Directiva (art. 13 octies 1).
Los Estados miembros podrán excluir también a las sociedades limitadas cuyo capital se suscriba mediante aportaciones no dinerarias (art. 13 octies 4 d).

El procedimiento digital: identificación electrónica, presentación telemática, desembolso en línea, modelos estandarizados
La Directiva impone a los Estados miembros posibilitar la utilización de procedimientos en línea para la constitución y los actos posteriores del ciclo vital de una sociedad, sin cerrar la puerta al mantenimiento de procedimientos no digitales. A tal efecto es forzosa la admisión de la identificación electrónica, de la presentación de documentos en formato electrónico y del desembolso en línea del capital social, así como la puesta a disposición pública de un modelo del instrumento de constitución, utilizable en línea.
A los efectos de poder identificar a distancia a los solicitantes que sean ciudadanos de la Unión Europea, los Estados miembros tendrán que admitir y poner a disposición del público medios de identificación electrónica expedidos en el propio Estado, determinando el nivel de seguridad exigido de conformidad con el artículo 6.1 del Reglamento europeo 910/2014, lo que necesariamente implica la admisión de medios de identificación electrónica expedidos en otro Estado miembro que cumplan el mismo o superior nivel de seguridad (art. 13 ter).

"Será necesario introducir la identificación y firma electrónicas para el otorgamiento de determinadas escrituras inscribibles en el Registro mercantil, en lugar de la comparecencia física personal y la firma en presencia del notario"

Los Estados miembros podrán establecer, además, controles electrónicos complementarios de identidad, capacidad jurídica y legalidad, mediante videoconferencia u otros medios en línea que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real (Considerando 22).
Asimismo los Estados miembros deberán poner a disposición pública, en los portales o sitios web de registro accesibles a través del portal digital único europeo, modelos para la constitución de sociedades, obligatoriamente respecto de los tipos societarios incluidos en el anexo II bis de la Directiva (sociedad limitada), potestativamente respecto de otros tipos de sociedades de capital.
El contenido de los modelos se regirá por el Derecho nacional. En cuanto a la lengua, se ha introducido el inglés a través del eufemismo “una lengua oficial de la Unión ampliamente comprendida por el mayor número posible de usuarios transfronterizos”, aunque únicamente a efectos informativos: los Estados miembros tienen la obligación de facilitar los modelos en esa lengua pero pueden decidir libremente si permiten o no constituir una sociedad empleando modelos en una lengua que no sea oficial en ese Estado.
Igualmente deberán los Estados miembros posibilitar la presentación de documentos o información en formato electrónico (arts. 13 octies 2 y 13 undecies).
Y cuando se requiera el pago del capital social en el procedimiento de constitución de una sociedad, tendrán que hacer viable el pago en línea, a través de una entidad financiera o un prestador de servicios de pago establecido en un Estado miembro, y que la prueba del pago pueda presentarse también en línea (art. 13 sexies).

Cambios en la actuación notarial
El plazo previsto para la trasposición es de dos años a partir de la entrada en vigor, prorrogable por un año más mediante comunicación motivada dirigida a la Comisión dentro del plazo de los dieciocho meses siguientes a la fecha de entrada en vigor.
La trasposición va a suponer modificaciones importantes en el ordenamiento interno, con gran incidencia sobre la actuación notarial.
Será necesario introducir la identificación y firma electrónicas para el otorgamiento de determinadas escrituras inscribibles en el Registro mercantil, en lugar de la comparecencia física personal y la firma en presencia del notario.
Nuestro Derecho interno habrá de determinar qué nivel de seguridad (bajo, sustancial, alto) de entre los previstos en el artículo 8.2 del Reglamento europeo 910/2014 de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica, se exige para el otorgamiento en línea de los documentos societarios inscribibles en el Registro mercantil. Elementales razones de seguridad jurídica abonarían la opción por el nivel alto, en consonancia con los principios de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva.
Deberían considerarse también las limitaciones intrínsecas de la identificación electrónica, que no puede proporcionar una identificación segura, al menos en tanto no se base en controles de identidad biométricos de máxima seguridad incorporados a un certificado electrónico, de modo que sólo el titular pudiera utilizarlo. Hoy por hoy la identificación electrónica se basa en la mera presunción de que esa persona, que en un momento anterior fue identificada por la otra parte o por un tercero, vive, conserva bajo su control exclusivo los medios para la identificación electrónica y ha sido quien los ha empleado. Pero no hay la misma certeza que en el caso de la identificación en presencia física.

"La trasposición deberá abordar también una modificación del régimen de circulación de las copias electrónicas autorizadas de los documentos públicos notariales"

Tampoco puede proporcionar la identificación electrónica certeza alguna acerca de la capacidad y de la prestación de un consentimiento libre de violencia, intimidación u otros vicios invalidantes.
No parece que los efectos legitimadores, probatorios y ejecutivos que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a los documentos públicos y a las inscripciones registrales basadas en ellos puedan fundarse en un cimiento tan débil como la mera identificación electrónica. Las carencias de ésta abogan por la exigencia de las medidas complementarias previstas en el Considerando 22 de la Directiva, es decir, por requerir del notario, además de la identificación electrónica, una interacción previa o simultánea con los otorgantes, incluso mediante videoconferencia u otros medios de comunicación audiovisual a distancia, en las condiciones de seguridad que se determinen.
Solo así la intervención notarial podrá proporcionar una garantía suficiente y permitir el cumplimiento de las obligaciones establecidas por las normas europeas y nacionales contra el blanqueo de capitales, que no se ven afectadas por la Directiva, según se dice expresamente en el Considerando 37.
En cuanto a la determinación del medio más adecuado de interacción en cada caso, debería tener peso el criterio del propio notario, en consonancia con la responsabilidad que éste asume por los juicios que necesariamente ha de emitir acerca de la identidad, capacidad y legitimación de los otorgantes, de la legalidad del negocio jurídico y de la prestación de un consentimiento libre e informado.
La trasposición deberá abordar también una modificación del régimen de circulación de las copias electrónicas autorizadas de los documentos públicos notariales.
El sistema hoy vigente en España restringe esa circulación a la comunicación entre autoridades nacionales, sin que sea imaginable, salvo muy a largo plazo o de forma parcial, la interconexión de las redes oficiales de los Estados. Parece, pues, inevitable la modificación del artículo 17 bis, apartado 3, de la Ley del Notariado a fin de permitir la expedición de la copia electrónica para el otorgante, acompañada de la entrega a éste de un código seguro de verificación que haga posible la comprobación de su autenticidad accediendo al traslado electrónico de la matriz en poder del notario.
Al mismo tiempo, sería preciso extender a los documentos notariales la apostilla electrónica, regida por la Orden del Ministerio de Justicia JUS/1207/2011, de 4 de mayo, derogando el artículo 11 de esta norma, que en su actual redacción, en consonancia con el apartado 3 del artículo 17 bis de la Ley del Notariado, establece que los documentos notariales solo pueden ser apostillados en soporte papel.

Cambios en la publicidad mercantil
El nuevo instrumento aspira a la simplificación, agilización y reducción de costes derivados de la publicidad.
La proclamación del principio “solo una vez” implica que las empresas no tengan que reiterar la presentación a la Administración Pública de una misma información (considerando 28). La Directiva contiene una doble aplicación de este principio, respecto del boletín oficial y de la inscripción de las sucursales.
La exigencia de una publicación adicional a la del Registro mercantil pasa a ser potestativa para los Estados miembros. En el caso de que la exijan, la información deberá ser transmitida electrónicamente por el Registro, sin que quepa imponer una nueva presentación (art. 16.3).
En cuanto a las sucursales (arts. 28 bis, 28 ter, 28 quater y 30 bis), se exige que el registro de una sucursal en un Estado miembro distinto del de la matriz y la presentación posterior de cualquier documento publicable relativo a la sucursal puedan realizarse por medios electrónicos, sin que los Estados miembros puedan imponer con carácter general una comparecencia física.
Igualmente se exige que se haga posible, a través del sistema de interconexión de los Registros mercantiles, la verificación y actualización en el Registro de la sucursal de la información existente en el Registro de la matriz; así como la comunicación por el primero al segundo de la apertura y el cierre de la sucursal.

"La Directiva en ciernes reclama un Registro mercantil menos costoso, más eficiente, más útil, en definitiva, para las empresas y la sociedad en general"

Especial interés tiene para el legislador europeo la reducción del coste en tiempo y dinero de la publicidad registral, que se lleva a efecto por varias vías:
- La proclamación del principio de que los precios o tasas aplicados por el registro o por la publicidad formal han de ser transparentes, no discriminatorios y no superiores al coste administrativo del servicio (arts. 13 quinquies, 16 bis 2 y 19 1).
- El incremento de la información accesible gratuitamente a través del sistema de interconexión de los Registros mercantiles, que pasaría a incluir entre otros datos el nombre de las personas facultadas para representar a la sociedad frente a terceros, como órgano o miembro del órgano de administración (art. 19 2 g).
- La fijación en cinco días laborables del plazo para la práctica de la inscripción cuando una sociedad se constituya exclusivamente por personas físicas que utilicen el modelo del instrumento de constitución, y en diez días laborables en los demás casos, (art. 13 octies 7), incluido el de la inscripción de las sucursales (art. 28 bis 6).
La Directiva en ciernes reclama un Registro mercantil menos costoso, más eficiente, más útil, en definitiva, para las empresas y la sociedad en general.
Resulta, pues, ineludible una reflexión sobre la extensión de las obligaciones de información que soportan las empresas en España, entre ellas la doble publicación en el BORME y en el Registro Mercantil, y que constituyen una carga excesiva para muchas pequeñas empresas.
Igualmente necesaria parece la reflexión acerca del fundamento, la aplicación en la práctica y los efectos secundarios del sistema arancelario de retribución del registrador, sin parangón dentro de la UE y difícilmente compatible, en su configuración actual, con el principio exigido por la Directiva de que el precio no supere el coste administrativo del servicio.
El primer paso ha de ser el conocimiento detallado, en aplicación del principio de transparencia asimismo exigido por la Directiva, de lo que cuesta realmente la publicidad mercantil en España y de adónde va lo que pagan las empresas por publicar sus datos y los usuarios por acceder a ellos. El enfoque sobre este punto clave aportará sin duda al debate público la necesaria claridad.

DIBUJO ALVARO LUCINI

(1) Aún podrían introducirse retoques en el pulido final del texto, pero no esenciales, pues el acuerdo político está cerrado ya. Se espera la publicación de la Directiva digital en mayo o junio de 2019, no tan inminente la de la Directiva de movilidad. 

(2) La nueva Directiva modifica la Directiva consolidada 2017/1132 (por la que se codificaron todas las Directivas en materia societaria excepto la 2009/102 sobre sociedades unipersonales), introduciendo cambios en algunos artículos y añadiendo otros nuevos.

Palabras clave: Derecho societario, Procedimientos digitales, Directiva europea.
Keywords: Company law, Digital processes, European directive.

Resumen

La nueva Directiva sobre digitalización del Derecho societario acaba de ser aprobada en un tiempo record, con el enfoque limitado a una armonización de mínimos y el respeto a la diversidad de sistemas jurídicos nacionales. Los Estados miembros deberán establecer procedimientos digitales para la constitución y demás actos del ciclo vital de las sociedades limitadas, que no exijan presencia física e incorporen la identificación electrónica, la presentación telemática de documentos, el desembolso en línea del capital y la disponibilidad de modelos estandarizados para el instrumento de constitución. La trasposición implicará la introducción del otorgamiento no presencial de determinadas escrituras públicas y un nuevo régimen de circulación de las copias electrónicas, así como menores costes por la publicidad mercantil.


Abstract

The new Directive on the use of digital tools and processes in company law has just been adopted in record time, with a limited approach focused on minimum harmonization and respect for the diversity of legal systems within the EU. Member States shall introduce digital processes for the constitution and life cycle of private limited companies, not requiring as a general rule a physical presence and integrating digital identification, templates and on line presentation of documents and payments. The transposition of the Directive will introduce in our national law the issuing of certain public instruments without a physical presence before the notary and a new system for the circulation of electronic copies, as well as a reduction of the registration costs for companies.