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Por: CONCEPCIÓN PILAR BARRIO DEL OLMO
Notario de Madrid


LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

El artículo 7 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI), establece que los prestamistas inscribirán (sic) en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación, que, además, deberán estar disponibles en la página web de los prestamistas, si disponen de ella, y, en caso contrario, tenerlas gratuitamente a disposición de los prestatarios y potenciales prestatarios en sus establecimientos abiertos al público, así como garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad a tal información.

La Instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2019 [BOE núm. 142, de viernes 14 de junio de 2019] nos impone a notarios y registradores la obligación de comprobar que formalmente se ha producido el depósito de las condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y, en el supuesto de que no estén depositadas, notificarlo al Ministerio de Justicia en cumplimiento de nuestro deber general de colaboración con la Administración, para que ésta proceda en la forma señalada en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), que establece como consecuencia de la falta de depósito o la persistencia en la utilización o recomendación de condiciones generales respecto de las que ha prosperado una acción colectiva de cesación o retractación “una multa del tanto al duplo de la cuantía de cada contrato por la Administración del Estado, a través del Ministerio de Justicia, en los términos que reglamentariamente se determinen”.
La invocación al deber general de notarios y registradores de colaborar con la Administración parece tratar de justificar la imposición de una obligación que no tiene un claro encaje legal.
Ningún precepto establece tal obligación y mucho menos que notarios y registradores deban denegar la autorización o la inscripción de escrituras que contengan condiciones generales no depositadas, antes bien, el artículo 23.1 LCGC establece que los notarios y los registradores advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención. Y los notarios, de acuerdo con el número 2 del mismo artículo, “en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley. Igualmente advertirán de la obligatoriedad de la inscripción de las condiciones generales en los casos legalmente establecidos”.

"El depósito no supone la presunción de legalidad de las condiciones depositadas, una condición depositada puede ser tan sospechosa como una que no lo esté"

Tampoco establecen tal deber de abstención el artículo 17 del Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, RRCGC), el artículo 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU), o el artículo 258.2 LH.
La LCCI no establece que el notario deba comprobar el cumplimiento de todas las obligaciones que incumben al prestamista conforme a la misma, sino solo aquellas relacionadas con el deber de información previa previsto en el artículo 14.1 LCCI (vid art. 15.2 LCCI), del mismo modo que la actuación notarial en ningún caso exime al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo (art. 15.9 LCCI).
El artículo 15 LCCI al regular la actuación del notario para verificar el cumplimiento del principio de transparencia material no hace referencia alguna a la comprobación del previo depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de las cláusulas que sean condiciones generales, ni de los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de la LCCI, del mismo modo que no establece que deba comprobar si el prestamista dispone de página web y si, en tal caso, están publicadas.
Consecuentemente, ningún precepto establece que el notario deba denegar la autorización de la escritura por falta del previo depósito.
Por el contrario, el artículo 22.2 de la misma Ley señala que “en la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. Los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7”.
Así pues, la LCCI únicamente prevé que el registrador califique y, en su caso, suspenda o deniegue la inscripción por falta de la reseña del acta notarial de transparencia material en los términos que establece el artículo 15.7 LCCI, sin hacer referencia alguna al cumplimiento o incumplimiento de otras obligaciones propias del prestamista, del mismo modo que no hace referencia al depósito de las cláusulas que sean condiciones generales o de los formularios como requisito previo a la inscripción que se vaya a practicar en otro Registro Público.

"La rúbrica del artículo 7 LCCI hace referencia a las 'obligaciones de transparencia en relación con los contratos'”

A pesar de la regulación expuesta, en cumplimiento de la Instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2019, notarios y registradores comprobamos si formalmente se ha producido el depósito de las condiciones generales y si no están depositadas lo comunicaremos al Ministerio de Justicia (1).
Señala la Instrucción de la DGRN que existen dos interpretaciones contrapuestas sobre el efecto de la obligación de depositar las condiciones generales de la contratación y que una de ellas, del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, añado yo, sostiene que la ausencia del depósito afecta a la transparencia del contrato, y que por tanto daría lugar a su nulidad, y lo que es más, que en el supuesto de que una cláusula contenida en el contrato se apartara del contenido depositado, el contrato resultaría “nulo” y por tanto no inscribible, y esto sin determinar si la concreta cláusula afecta, altera o es fundamental para el resto del contrato, o si es una cláusula individualmente negociada. El contrato es radicalmente nulo, sin más.
Es de esta cuestión de la que voy a tratar, esto es, si puede fundamentarse en derecho que la falta de depósito de las condiciones generales de la contratación acarrea la nulidad de pleno derecho del contrato que las contiene.
El artículo 1 RRCGC lo define como “un Registro de trascendencia jurídica en el tráfico privado, dependiente del Estado, que tiene por objeto la publicidad de las condiciones generales de la contratación y de las resoluciones judiciales que puedan afectar a su eficacia, en los términos previstos por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y este Reglamento”.
De la propia definición resulta que el Registro de Condiciones Generales de la Contratación tiene una doble virtualidad publicitaria:
- Publica las condiciones generales de la contratación mediante el depósito, que no inscripción, de los documentos en que consten.
- Publica las sentencias firmes estimatorias de acciones individuales (de nulidad, o de declaración de no incorporación), o colectivas (declarativas, de cesación o retractación).

"Tales obligaciones se pueden considerar elemento o garantía de transparencia formal pero no aseguran que se hayan dado las condiciones que permitan al prestatario, o potencial prestatario, un conocimiento real y previo del clausulado, no garantizan el cumplimiento del requisito de transparencia material"

Además, conforme al artículo 2.1 d) RRCGC es objeto de inscripción la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas, y, mediante anotación preventiva publica la pendencia de cualquier demanda sobre condiciones generales de contratación (vid. art. 2.2 RRCGC).
Según la Exposición de Motivos [apartado III 2] de la LCGC, que crea en su artículo 11 este Registro, sus fines van encaminados a “posibilitar el ejercicio de las acciones colectivas y a coordinar la actuación judicial, permitiendo que ésta sea uniforme y no se produzca una multiplicidad de procesos sobre la misma materia descoordinados y sin posibilidad de acumulación”, sin hacer referencia a objetivo alguno de transparencia.
Como he señalado, el artículo 1 RRCGC lo califica de Registro “de transcendencia jurídica”, no se atreve a calificarlo de jurídico, como inicialmente se pretendió.
Esta caracterización encuentra su justificación en que no existe calificación por parte del registrador, en este sentido GÓMEZ GÁLLIGO (2) afirma que “no es un registro de calificación sistemática de la validez de las condiciones generales en la medida que su declaración de nulidad corresponde en exclusiva a los jueces. El registrador de las Condiciones Generales no tiene facultades para denegar el depósito de contratos en los que se contengan condiciones generales que estime nulas. La declaración de nulidad de las mismas es de competencia exclusivamente judicial”, y en el mismo sentido se manifiesta CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA (3).
Parece, por tanto, que el depósito no supone la presunción de legalidad de las condiciones depositadas, una condición depositada puede ser tan sospechosa como una que no lo esté.
El artículo 11 LCGC establece que el depósito es voluntario con la finalidad, tal como declara la Exposición de Motivos [apartado III 1], de buscar un equilibrio entre seguridad jurídica y agilidad en la contratación. Sin embargo, el artículo 7 LCCI, cambia el régimen de los contratos que regula estableciendo, como ya he señalado, el depósito con carácter obligatorio; y ,poniendo en riesgo el pretendido equilibrio entre seguridad jurídica y agilidad en la contratación, porque puede entenderse que cada vez que exista un cambio, por mínimo que sea, deberá realizarse un nuevo depósito, modifica el artículo 11.2 LCGC para señalar que “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización”.
Aunque se utilice indistintamente y de forma errónea los términos inscripción y depósito lo cierto es que se trata de un deposito (4), como ya he señalado el encargado del Registro no puede depurar el contrato denegando el depósito de cláusulas abusivas.
La rúbrica del artículo 7 LCCI hace referencia a las “obligaciones de transparencia en relación con los contratos”, procede, por tanto, examinar si pueden entenderse dirigidas tales obligaciones a garantizar la transparencia material.

"Es el artículo 15 LCCI el consagrado a verificar el cumplimiento del principio de transparencia material a través del acta notarial regulada en dicho artículo"

El articulado de la LCCI no da definición alguna de que debe entenderse por transparencia material siendo el apartado IV 5 del Preámbulo el que señala como objetivo de la Ley “garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”, y el Preámbulo del RRCGC [apartado VIII] señala que “los profesionales (empresarios y profesionales propiamente dichos) no infractores procurarán obtener la inscripción de las condiciones generales que utilicen dado el efecto de transparencia de su actividad que ello les dará en el tráfico jurídico”.
De lo expuesto resulta que la transparencia, en tal caso, se refiere a que el prestatario en la fase de comercialización conozca que hay cláusulas que son condiciones generales, por ello el prestamista debe tener un listado de las mismas a su disposición (vid art. 14.6 LCCI), ya que cuanto mayor sea la difusión mayor será la posibilidad de ejercitar acciones colectivas, además de los fines propios de la publicidad que permite al futuro prestatario comparar las diferentes ofertas que hay en el mercado y, por tanto, el adecuado funcionamiento de la competencia.
Tales obligaciones se pueden considerar elemento o garantía de transparencia formal pero no aseguran que se hayan dado las condiciones que permitan al prestatario, o potencial prestatario, un conocimiento real y previo del clausulado, no garantizan el cumplimiento del requisito de transparencia material.
Es el artículo 15 LCCI, bajo la rúbrica “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”, el consagrado a verificar el cumplimiento del principio de transparencia material a través del acta notarial regulada en dicho artículo, correspondiendo a los registradores tan solo verificar la reseña del acta (ex art. 22.2 LCCI).
Si, como he señalado, no existe depuración previa alguna en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de cláusulas nulas porque el encargado del Registro no puede declarar su nulidad y por tanto denegar su depósito, ya que tal declaración corresponde exclusivamente al juez (5), y la obligación de tal depósito no es un elemento de transparencia material, lo hasta aquí expuesto sería suficiente para concluir que la falta del previo depósito de las cláusulas que sean condiciones generales o del formulario utilizado por el prestamista no determina la nulidad de pleno derecho del contrato que los contenga.
Sin embargo, la amenaza de la posible nulidad de un contrato obliga a insistir en la argumentación.
Debemos partir de que las condiciones generales no son per se abusivas y por tanto nulas (art. 8.2 LCGC), del mismo modo que en los contratos de adhesión pueden existir cláusulas redactadas por el predisponente para un contrato particular a las que la otra parte simplemente se adhiere, que pueden ser abusivas.
- La LCCI modifica los artículos 5.5 LCGC y 83 TRLGDCU para establecer que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”.
Llama la atención que ambos preceptos se refieran a condiciones “incorporadas de modo no transparente” y que las sancione con la nulidad cuando conforme a los artículos 5.5 y 7 LCGC la sanción a las cláusulas cuya redacción no se haya ajustado a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez debería ser su no incorporación, esto no obstante, parece que la sanción por falta de transparencia es la nulidad pero solo cuando cause un perjuicio y solo a los consumidores, comprobación que no corresponde a notarios o registradores.

"La falta de depósito no obliga a notarios y registradores a denegar la autorización y la inscripción de la escritura al no imponerlo ninguna norma y por no ser por sí misma determinante de su nulidad, la cual solo puede ser apreciada por un juez en el correspondiente proceso contradictorio teniendo en cuenta, en cada caso, el perjuicio que ello hubiera causado al prestatario, pero no por el notario ni por el registrador"

Tal precisión choca con el ámbito objetivo de aplicación de la LCCI que de conformidad con los artículos 1 y 2 es doble: se aplica a los préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía cuando el prestatario, fiador o garante sea una persona física, consumidor o no, y recaiga la garantía sobre un inmueble de uso residencial, ex artículo 2 1 a) LCCI; y a los préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor, ex artículo 2 1 b) LCCI, siendo éste el único precepto en el que la LCCI hace referencia a consumidores.
No es correcto, por tanto, afirmar que la falta de depósito de las condiciones generales de la contratación determina la nulidad de “cualquier” contrato de préstamo, aun los no celebrados con consumidores que sí están sujetos a la LCCI, por inobservancia del principio de transparencia material.
- Como ya he señalado, el artículo 7 LCGC sanciona con su no incorporación a las cláusulas que no cumplan los requisitos de incorporación establecidos en el artículo 5 LCGC, entre los que no se encuentra su depósito.
El control de la incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 LCGC se refiere a controlar que la condición general ha sido consentida por el adherente, y que para ello previamente se le ha explicado la misma con la debida claridad. Pero lo que no señalan esos artículos es que se deba controlar que la cláusula haya sido depositada en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
- Ningún precepto declara expresamente que la falta de depósito de lugar a la nulidad de una condición general que luego se haya incluido en un contrato. Del artículo 8.1 LCGC que establece que “serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”, no puede extraerse la conclusión de que una cláusula incluida en un contrato y no depositada previamente es nula, la falta de depósito puede afectar a los procedimientos de funcionamiento y comercialización del prestamista pero no al contenido y efectos de la cláusula, además, la nulidad no se predica de todas las cláusulas que contradigan lo ordenado por la LCGC u otras normas imperativas o prohibitivas, sino únicamente de aquéllas que lo hayan hecho “en perjuicio del adherente” cuya apreciación se debe hacer caso por caso, y escapa a la competencia de notarios y registradores.
- Tampoco puede aducirse que la falta de depósito perjudica al adherente al imposibilitarle el ejercicio de acciones colectivas por su desconocimiento, porque el adherente siempre podrá de forma individual impugnarlas por nulidad o falta de incorporación, si concurren motivos para ello.
De lo hasta aquí expuesto resulta que los prestamistas tienen el deber, cuando se trate de contratos sujetos a la LCCI, de depositar en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación todos los modelos de cláusulas que utilicen y que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación, que la falta de depósito no obliga a notarios y registradores a denegar la autorización y la inscripción de la escritura al no imponerlo ninguna norma y por no ser por sí misma determinante de su nulidad, la cual solo puede ser apreciada por un juez en el correspondiente proceso contradictorio teniendo en cuenta, en cada caso, el perjuicio que ello hubiera causado al prestatario, pero no por el notario ni por el registrador.
Añade la Instrucción de la DGRN de 13 de junio que en esa valoración judicial deben tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general sino particular, o negociada individualmente con la entidad financiera, teniendo en cuenta el proceso de comercialización y negociación de esa cláusula y del resto del contrato, su carácter perjudicial o no, y concluye que si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito y comprobar por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular.
Pues bien, a pesar de los términos concluyentes de la Instrucción, circulan “modelos de defectos de escrituras” entre los que figuran y son motivos para denegar la inscripción la falta del “previo depósito e inscripción (sic) en el RCGC del concreto formulario de préstamo/crédito hipotecario utilizado en la escritura calificada”, y ello aunque tal depósito solo suponga que el prestatario ha tenido la posibilidad de tener noticia de unas cláusulas o formularios empleados por los prestamistas, y aunque la comprobación formal por notarios y registradores del cumplimiento de tal obligación en nada proteja al prestatario ante una cláusula que, por ejemplo, posteriormente sea judicialmente declarada nula.
Alguien podría pensar que el repentino interés del Colegio de Registradores por controlar tal depósito es “el recurso al pataleo” ante la exclusión por la LCCI del control de transparencia material, después de haber luchado durante la tramitación de la Ley por calificar el acta notarial regulada en el artículo 15 de dicha Ley.

(1) Todavía no sabemos cómo vamos a comunicarlo, si bien la Nota informativa del CGN de fecha 17 de junio de 2019, sobre determinados aspectos prácticos de la aplicación de la LCCI, prevé la posibilidad de ofrecer un servicio de comunicación centralizada al Ministerio de Justicia para cumplir la obligación que se nos impone, sin descartar la que se realice directa e individualmente.
(2) GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., “La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 648, año LXXIV, septiembre-octubre 1998, págs. 1587- 1622.
(3) CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA, L. M., “Registro de condiciones generales (finalidad, organización y funcionamiento)” en Noticias de la Unión europea, año XXIII, febrero 2007, Wolters Kluwer, págs. 49-66.
(4) El art. 7 RRCGC señala “las condiciones generales serán objeto de inscripción mediante el depósito del documento, ejemplar, tipo o modelo en que se contengan, que no necesitará ajustarse a ningún formulario de carácter oficial ni exigirá constancia de nota administrativa alguna sobre su situación fiscal”.
(5) Así lo declara también la Exposición de Motivos LCGC [apartado III 1].

Palabras clave: Registro de Condiciones Generales de la Contratación, Transparencia material, Transparencia formal, Depósito, Nulidad.
Keywords: General Contracting Conditions Register, Material transparency, Formal transparency, Deposit, Nullity.

Resumen

El artículo 7 LCCI establece que los prestamistas tienen la obligación, cuando se trate de contratos sujetos a tal Ley, de depositar en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación los formularios y modelos de cláusulas que utilicen y que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. 
La falta de depósito no obliga a notarios y registradores a denegar la autorización y la inscripción de la escritura al no imponerlo ninguna norma y no ser por sí misma determinante de la nulidad de las cláusulas o formularios no depositados, o de los contratos que los contengan.
Tal obligación de depósito puede considerarse como elemento o garantía de transparencia formal, siendo el acta notarial regulada en el artículo 15 LCCI, y, por tanto, la función notarial la destinada a verificar el cumplimiento del principio de transparencia material.

Abstract

Article 7 of the Law Regulating Mortgage Contracts states that in cases where contracts are subject to the Law, lenders must deposit the forms and models of clauses that they use and which are considered general contracting conditions in the General Contracting Conditions Register. 
Failure to perform this deposit does not oblige notaries and registrars to refuse to authorise and register the deed, as it does not impose any rule and does not in itself render the clauses or forms that are not deposited null, or contracts that contain them.
This deposit obligation can be considered an element or a guarantee of formal transparency, as the notarial record is regulated by article 15 of the Law, and the role of the notary is therefore to confirm compliance with the principle of material transparency.