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Por: VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Madrid


LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

El mundo de ayer
En El mundo de ayer (1) Stefan Zweig comienza describiendo la vida en la Viena anterior a la Gran Guerra como “la edad de oro de la seguridad”, en la que “todo tenía su norma, su medida y su peso determinado” y en la que el “sentimiento de seguridad era el ideal común de vida”. Pero, al hacer balance de su propia vida, recuerda que fue un mundo de seguridad frustrado por “todos los corceles amarillentos del Apocalipsis” y por eso el escritor austriaco considera “un deber dar fe de esta vida nuestra, una vida tensa y dramáticamente llena de sorpresas”, porque “hoy nos volvemos a encontrar en un punto crucial: un fin y un nuevo comienzo”.

El mundo del préstamo hipotecario se parece bastante, con la debida imaginación, a la situación descrita. En un país de propietarios, el acceso a la vivienda se produjo gracias a un sofisticado producto de éxito: el préstamo hipotecario, un contrato redactado por los bancos con arreglo a condiciones generales de contratación; contrato “garantista”, pues exige la intervención de notario y registrador; y que utiliza como escudo protector la llamada reina de las garantías: la hipoteca, que facilita al banco, en caso de impago, un procedimiento judicial “sumario” o directo, rápido, sin causas de oposición. A la mayor gloria de ese préstamo hipotecario fuimos educados todos (juristas, economistas, consumidores) durante varias generaciones.

"Es importante ser consciente, en el proceso de contratación de un préstamo hipotecario con un consumidor, de la relevancia de la función notarial y de cómo la libre elección de notario es una garantía más de ese proceso que ayuda a conseguir el objetivo de que 'el prestatario pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar'”

Sin embargo, la STS de 4 de mayo de 2013, sobre las famosas “cláusulas suelo” y el control de “transparencia material”, destruye toda la seguridad que proporcionaba el préstamo hipotecario del mundo de ayer: el proceso de contratación con el consumidor, tal y como estaba diseñado, no aseguraba que éste pudiera comprender el contenido del contrato; la información precontractual facilitada por el banco ni era adecuada, ni se había facilitado al cliente con la debida antelación; y ni siquiera la intervención del notario en la firma del préstamo hipotecario era suficiente, pues llegaba tarde y no podía garantizar que el consumidor había prestado realmente un consentimiento libre, tal y como ese “consentimiento” es contemplado en el moderno derecho de los consumidores.
Hagamos nosotros memoria y recordemos algunos casos paradigmáticos de la intervención notarial antes de la LCCI, que tomo prestado de mi práctica profesional: empiezo con el caso de David y Adela, que se compraron una casa con financiación bancaria. Después de pelear un poco con el banco (al parecer yo no estaba habilitado como notario del banco), consiguieron firmar el préstamo hipotecario en mi notaría. Parte de la información y de las condiciones del contrato se cerraron con ocasión de la firma del préstamo hipotecario, los clientes renunciaron al derecho al examen del borrador del contrato (lógico, pues las arras vencían al día siguiente de la firma de la escritura) y me fijé en un detalle muy curioso: mientras yo intentaba explicar, con mayor o menor acierto, el contenido del préstamo hipotecario, David no dejaba de mirar un objeto que estaba depositado encima de la mesa: las llaves de la casa. Quizá no me di cuenta de que la labor de información estaba en cierto modo “contaminada” por la angustia de cerrar todo el proceso, por la ilusión de convertirse en propietarios con la firma de la escritura de compraventa o por todas esas emociones que experimentaban Adela y David precisamente en ese momento.
Me acuerdo también de Álvaro, que tenía que novar “su hipoteca” y que acudió a mí para resolver las dudas sobre el proceso y los costes de la subrogación activa según la Ley 2/1994. Cuando propuso mi notaría para la firma, el banco puso tantos obstáculos que al final llegamos a un acuerdo feliz: él firmaría la novación con el notario designado por el banco (que, le aseguré, actuaría con toda corrección) y luego me invitaría a comer para celebrarlo.

"En cuanto al derecho a la libre elección de notario, no puede elegirlo el banco, ni directa ni indirectamente; ni puede organizar un sistema que excluya a algún notario o exija algún tipo de 'habilitación'; ni resulta válida la renuncia del consumidor a su derecho de elección"

El último caso es el de Julia, a la que por fin iban a entregar la casa de una promoción inmobiliaria. Parte del precio lo pagaría subrogándose en el préstamo promotor. Por supuesto, no tuvo posibilidad razonable de elegir notario y, lo que es peor, casi no tuvo información sobre el contenido del préstamo promotor en el que se iba a subrogar. Ante diversas dudas que me planteó le aconsejé al final que intentara hablar directamente con el notario, que le planteara sus dudas face to face. Así lo hizo y así concluyó con éxito la compra de su casa… y de “su hipoteca”.
Con el repaso de la historia del préstamo hipotecario y con estos casos extraídos de la práctica de cualquier notaría, quería que usted, querido lector, sea consciente de la importancia del proceso de contratación de un préstamo hipotecario con un consumidor, de la relevancia de la función notarial y de cómo la libre elección de notario es un elemento más de ese proceso que ayuda a conseguir el objetivo perseguido por la doctrina revolucionaria del Tribunal Supremo y por la Exposición de Motivos de la LCCI: la transparencia material o que en definitiva “el prestatario pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar”.

La Ley de Crédito Inmobiliario y la libre elección de notario
Lo anterior explica la regulación detallada del derecho a la libre elección de notario por el consumidor en la LCCI y sus normas de desarrollo. Ya en el artículo 3 dispone que las normas de la LCCI tienen carácter “imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes” y que son nulos de pleno derecho “los actos realizados en fraude de ley” y la “renuncia previa” de cualquier derecho reconocido al prestatario. Y así sucede con el derecho a la libre elección de notario: no puede elegirlo el banco, ni directa ni indirectamente; ni puede el banco organizar un sistema que excluya a algún notario o exija algún tipo de “habilitación”; ni, en fin, resulta válida la renuncia del consumidor a su derecho de elección.

"La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019 establece que 'es el notario quien debe, mediante una comunicación directa y personal, informar al prestatario de las condiciones del préstamo'. Y por ello 'obligar al consumidor a emplear los servicios de un notario impuesto por el banco puede sin duda ser un obstáculo real a la recepción de esa información con la suficiente transparencia'”

Los bancos, además, están obligados a ser proactivos en el reconocimiento y ejercicio del derecho a la libre elección: el artículo 5 les obliga a actuar “respetando los derechos y los intereses de los prestatarios”; el artículo 14.1.g) exige que el banco advierta al prestatario “de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario”; en el párrafo siguiente reitera que la documentación precontractual se remita al notario “elegido por el prestatario”; y en el mismo precepto, al regular la plataforma electrónica de contratación, fija como requisito esencial que cualquier sistema “deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección”; en fin, el artículo 15.1 vuelve a hacer referencia a que el prestatario tiene que comparece “ante el notario por él elegido”.
Como es lógico, el derecho a libre elección, tan claramente reconocido por el legislador, es objeto de desarrollo minucioso en la normativa de desarrollo de la LCCI: i) el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, al regular en su capítulo IV los medios telemáticos de remisión de la información precontractual, establece como primer principio el siguiente: “a) deberán en todo momento asegurar la conexión con la totalidad de los notarios, en garantía del derecho a la libre elección” y desarrolla la forma de elegir notario, obligando a la DGRN a velar por el cumplimiento de estos principios en las plataformas electrónicas de contratación; ii) la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019, sobre el ejercicio de funciones notariales de comprobación del cumplimiento del control material de transparencia, en su apartado 31, califica la libre elección de notario como “epicentro del correcto ejercicio de la comprobación del cumplimiento del control de transparencia material”; y en el apartado 36 insiste en la importancia de que el derecho de elección de notario “se ejerza en condiciones que favorezcan su uso y efectividad práctica” ; y iii) en la Instrucción de 14 de junio de 2019 reitera que en todo caso “se debe garantizar al prestatario el ejercicio de su derecho de elección de notario, con la debida información y concediéndole la facilidad de que pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección, siempre que tenga una conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio”.

La soberanía del consumidor (¿por qué elegir notario?)
Pero, ¿por qué elegir notario? ¿Es que los notarios no son todos iguales? ¿Es que el notario “del banco” no garantiza la comprensibilidad del préstamo? ¿Y si no conozco a ningún notario? Creo que es el apartado 36 de la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019 el que trata de indagar en el fundamento del derecho a la libre elección de notario: “el mismo tiene relación directa con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material”, porque “es el notario quien debe, mediante una comunicación directa y personal, informar al prestatario de las condiciones del préstamo” Y por ello “obligar al consumidor a emplear los servicios de un notario impuesto por el banco puede sin duda ser un obstáculo real a la recepción de esa información con la suficiente transparencia”. No olvidemos que, según la Exposición de Motivos LCCI “el objetivo último es reforzar las garantías de los prestatarios en el proceso de contratación”.
Quizá la principal novedad es el paso desde el contrato de préstamo hipotecario a la regulación de un dilatado proceso de contratación que trata de garantizar al máximo los derechos del consumidor y la comprensión por éste del préstamo hipotecario. Dentro de ese proceso se produce un refuerzo de las garantías pro consumidor, especialmente en relación con el deber de transparencia material. Y uno de los mecanismos esenciales es la labor del notario “de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato” (EdM). No es suficiente la información suministrada por la entidad de crédito porque ésta es parte del contrato y porque es preciso que alguien ajeno, imparcial, compruebe realmente que ese proceso de contratación se ha desarrollado cumpliendo con fidelidad todas las normas que velan por la correcta comprensión del préstamo hipotecario con el consumidor. Hay una evidente asimetría informativa entre el banco y el consumidor, que la LCCI quiere compensar con la intervención asesora e imparcial del notario.

"La LCCI ha previsto que la fase de información precontractual ante notario sea un momento de encuentro entre el notario y el consumidor, una relación personal en la que el objeto de la conversación sea, solo, el préstamo hipotecario y el contenido del contrato"

Además, la atribución del derecho a la libre elección de notario al cliente y no al banco obedece a razones de confianza. Si, como hemos dicho, el notario compensa la posición dominante del banco en el proceso de contratación, nada más lógico que atribuir al cliente el derecho a elección del notario de su confianza. Obviamente, todos los notarios tienen el mismo estatuto jurídico, no hay notarios del banco, ni notarios del consumidor, sino simplemente notarios de España. Pero al igual que sucede cuando una persona otorga testamento, o se compra una casa, tiene más confianza en determinados notarios. Esa confianza funcionaba hasta ahora razonablemente bien, salvo en relación con los préstamos hipotecarios, donde habitualmente el notario era elegido por los bancos. Lo que hace la LCCI es llevar la normalidad del derecho a la libre elección de notario allí donde precisamente es más necesario, el préstamo hipotecario, pues la confianza va a desempeñar un papel clave en la correcta comprensión del contrato y por tanto en el cumplimiento del deber de transparencia material.
Y esto porque la LCCI ha previsto que esa fase de información precontractual ante notario sea un momento de encuentro entre el notario y el consumidor, una relación personal en la que el objeto de la conversación sea, solo, el préstamo hipotecario y el contenido del contrato. Nada de distracciones. Nada de llaves sobre la mesa. Nada de prisas. Con ocasión de la revisión que hace el notario de la documentación precontractual, del borrador de contrato y las preguntas y test que hace al consumidor, éste tiene ocasión de informarse adecuadamente y con la suficiente antelación del contenido del contrato. Este era el objetivo de la ley.
Puede que usted, querido lector, se haya convencido de la bondad del derecho a la libre elección de notario. Pero que no conozca ningún notario o, incluso, que el notario al que haya acudido alguna vez en su vida no le haya convencido (pues todo escribano echa un borrón). ¿Cuáles son las razones para elegir a un notario y no a otro? Desde luego, lo más habitual es elegir al notario con el que ya tiene una relación personal o profesional, pues ya hay una relación de confianza. Si no tiene esa relación, puede que le interese acudir al notario más cercano al lugar de su residencia o de su trabajo. E incluso puede valorar otros factores, como “el boca a oreja” (que siempre funciona), la experiencia profesional o incluso la especialización del notario en relación con el acto o negocio documentado. Piénselo bien, porque el préstamo hipotecario es, probablemente, la inversión más importante que va a hacer una persona o familia en toda su vida.

Un notario a golpe de click (¿cómo elegir notario?)
Vamos ahora a analizar cómo se elige, en la práctica, al notario en este novedoso proceso de contratación de un préstamo hipotecario. Como regla general se puede elegir a cualquier notario, salvo que la elección no se haga de buena fe o guarde conexión razonable con el negocio. Por ejemplo, si usted, querido lector, tiene un notario conocido y de confianza que es un brillante y prometedor notario de Potes, en las montañas de Cantabria, no podrá elegirle para firmar la escritura de préstamo hipotecario de una vivienda que se va a comprar en Madrid.
La primera manera de elegir notario es mediante el requerimiento “presencial” que hace el consumidor en cualquier notaría de España. Basta con ir a una notaría con el DNI y solicitar el acta. Y esta elección “presencial” tiene preferencia sobre la elección anterior que se haya hecho por medios telemáticos. Es decir, si usted ha elegido a un notario en la plataforma electrónica, puede cambiar su elección acudiendo físicamente a cualquier notaría, que le ayudará a hacer el cambio de notario y a continuar el proceso de contratación sin problemas.

"La LCCI constituye una nueva esperanza, pues regula el proceso de contratación de préstamos hipotecarios en coherencia con el moderno derecho de los consumidores. Y en la médula de ese proceso aparece la figura del notario, con su función de asesorar y garantizar el cumplimiento del deber de transparencia formal"

Pero lo más novedoso, sin duda, es la posibilidad de hacer la elección por medios telemáticos, desde la pantalla de su ordenador o desde su smartphone, a golpe de click. La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019 establece algunas exigencias a este procedimiento telemático para no desvirtuar la libre elección de notario: i) la plataforma debe permitir “la conexión con todos y cada uno de los tres mil notarios existentes en España” y tiene que estar “fuera del ámbito de la influencia de la entidad financiera” (apartado 37); ii) debe “tener la suficiente flexibilidad para que el cliente pueda realizar esa designación en su domicilio o fuera de la oficina bancaria” (apartado 38); y iii) “garantizar el conocimiento por el mismo de la identidad del notario elegido y sus datos profesionales” (apartado 39). En definitiva, una plataforma electrónica libre, independiente y gratuita a través de la cual se puede elegir a cualquier notario de forma efectiva (2).
En la práctica, existe ya una plataforma que cumple estos requisitos. La elección se hace a través de la página www.notariado.org, en el portal específico de contratación de préstamos hipotecarios. Basta con identificar la entidad financiera y el DNI del prestatario, que recibe en su teléfono móvil una clave que le permite acceder a un desplegable para elegir libremente notario. Una vez hecha la elección, la operación se asigna automáticamente al notario elegido. En definitiva, un procedimiento fácil y sencillo.

Una nueva esperanza
Es complicado hacer una valoración casi preventiva del nuevo proceso de contratación de préstamos hipotecarios que impone la Ley 5/2019 y del respeto a la libre elección de notario. Desde luego, ese nuevo proceso supone una carga de trabajo adicional (¡y gratuita!) para todos los implicados en el proceso. Para los bancos, para los consumidores y para los notarios. Pero la realidad es que el mercado no podía seguir funcionando igual, a la luz de una constante y contundente doctrina del Tribunal Supremo sobre la transparencia material que había dejado en el aire la validez y eficacia de casi todas las cláusulas incluidas en un contrato de préstamo hipotecario. Si el préstamo hipotecario quería seguir funcionando como un producto de éxito, el proceso de contratación tenía que cambiar.
Por eso (y, aunque sea algo irreverente, tomando prestado el falso título de uno de los episodios de la saga de Star Wars) la LCCI constituye una nueva esperanza, pues regula el proceso de contratación de préstamos hipotecarios en coherencia con el moderno derecho de los consumidores. Y en la médula de ese proceso aparece la figura del notario, con su función de asesorar y garantizar el cumplimiento del deber de transparencia formal. Una figura, la del notario, imparcial y con especial atención a las garantías del consumidor. Y esa relación personal y de confianza que la LCCI establece exige cumplir, de una vez por todas, con el derecho a libre elección de notarios. Que así sea.

DIBUJO VALERIO PEREZ DE MADRID

(1) Zweig, S.: El mundo de ayer. Memorias de un europeo. Acantilado, Barcelona, 2002.
(2) Por eso, el apartado I.3 de la Circular del Consejo General del Notariado 1/2019, de 24 de mayo, señala que el prestamista no podrá exigir al notario que se incorpore a una plataforma privada: ni sería libre, ni sería independiente de la entidad financiera ni se garantiza la libre elección de notario.

Palabras clave: Préstamos hipotecarios, Libre elección de notario, Transparencia material, Consumidores, Crédito inmobiliario.
Keywords: Mortgage loans, Free choice of notary, Material transparency, Consumers, Real estate credit.

Resumen

El autor analiza el proceso de contratación de préstamos hipotecarios que impone la Ley 5/2019 y en especial respecto a la libre elección de notario. El proceso de contratación del préstamo hipotecario se ha visto obligado a cambiar a la luz de la contundente doctrina del Tribunal Supremo sobre la transparencia material que había dejado en el aire la validez y eficacia de casi todas las cláusulas incluidas en un contrato de préstamo hipotecario. 
A juicio del autor la LCCI constituye una nueva esperanza, pues regula el proceso de contratación de préstamos hipotecarios en coherencia con el moderno derecho de los consumidores. Y en la médula de ese proceso aparece la figura del notario, con su función de asesorar y garantizar el cumplimiento del deber de transparencia formal. Una figura, la del notario, imparcial y con especial atención a las garantías del consumidor.

Abstract

The author examines the process involved in contracting mortgage loans imposed by Law 5/2019, and especially regarding the free choice of a notary. The process of contracting a mortgage loan has been forced to change in the light of the overwhelming Supreme Court doctrine on material transparency, which called into question the validity and binding nature of almost all the clauses included in a mortgage loan contract. 
In the author's opinion, the Mortgage Contracts Law is a positive step, since it regulates the process of contracting mortgage loans in a manner consistent with modern consumer law. The figure of the notary is at the centre of this process, acting in an advisory role and ensuring compliance with the obligation of formal transparency. The notary is an impartial party, and pays particular attention to consumer guarantees.