Planteamiento del problema
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (Ley 8/2021, en lo sucesivo), es una de las normas que más ramas del ordenamiento ha modificado en los últimos tiempos. Sus disposiciones afectan, como es lógico, al Derecho Civil, al Derecho Procesal, al Internacional Privado e, incluso, llegan a retocar tres artículos del Código de Comercio. Sin embargo, curiosamente, no contempla otras dos que también tienen mucho peso en el ámbito de la discapacidad: el Derecho Tributario y el de la Seguridad Social.

En ellas existe una norma que también debería haberse visto afectada por la modificación de la Ley 8/2021: la equiparación entre la antigua incapacitación judicial y el grado de discapacidad del 65% para poder disfrutar de determinados beneficios fiscales y de obtener algunas prestaciones económicas de la Seguridad Social.
Desde 1999 las personas incapacitadas tenían reconocido el grado del 65% sin tener que pasar por el procedimiento y baremo del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre (sustituido por el vigente Real Decreto 888/2022, desde 20 de octubre). Esta asimilación automática suponía una presunción iuis et de iure que les permitía disfrutar de ciertos beneficios aunque, de hecho, no alcanzaran (si se sometían al baremo) el citado grado de discapacidad.
¿Cuál era el motivo de la equiparación? Estamos ante supuestos en los que subyace una economía procesal que favorece a las personas incapacitadas por la reducción de burocracia y las consiguientes molestias que les pueden suponer tanto a ellos como, especialmente, a sus familiares. Al mismo tiempo se consigue una rápida aplicación de los beneficios fiscales y de la Seguridad Social. Su fundamento reside en la presunción -basada en la lógica y experiencia- de que la inmensa mayoría de esas personas alcanzaría el grado de discapacidad superior al 65% si fuesen valorados conforme a lo previsto en el Real Decreto 1971/1999.
La entrada en vigor de la Ley 8/2021 supone la sustitución de la “incapacidad” o “incapacitación” por un nuevo sistema de apoyo a la toma de decisiones a cualquier persona que lo precise. Como se señala en la Exposición de motivos, no se trata de un mero cambio terminológico que relega los términos tradicionales por otros más precisos y respetuosos, sino, por el contrario, la modificación ha supuesto cambio sustantivo en la concepción de la capacidad jurídica.

“¿Cómo se aplican los correspondientes beneficios a quienes fueron incapacitados judicialmente según la normativa anterior? ¿Cómo se aplican a quienes van a obtener o ya tienen medidas de apoyo conforme a la ley vigente?”

En consecuencia, y por lo que aquí nos interesa, desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021 ya no se dictan resoluciones de incapacitación judicial, sino medidas de apoyo, bien en sede judicial, bien notarial.
En este nuevo marco normativo ¿qué pasa con la equiparación incapacitación-discapacidad a la que aludimos? Como hemos adelantado, la Ley 8/2021 no se pronuncia al respecto.
El objeto de este trabajo es afrontar los problemas que plantea este, llamémosle, “olvido” o “descuido” del legislador. Y lo califico de tal pues ya existe un mandato -contenido en la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones- para remediarlo en el sentido de mantener algún tipo de equiparación como la mencionada en el nuevo marco jurídico a la que me referiré infra. Lo que quiero poner de relieve son dos problemas. El primero, que podríamos calificar de Derecho transitorio, es ¿cómo se aplican los correspondientes beneficios a quienes fueron incapacitados judicialmente según la normativa anterior? El segundo: ¿cómo se aplican a quienes van a obtener o ya tienen medidas de apoyo conforme a la ley vigente?
He de advertir que en el ámbito de la Seguridad Social ya se ha resuelto la cuestión por medio de una nueva redacción de la disposición adicional vigésimo quinta de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) -que es la que contiene la actual asimilación- por lo que poco hay que aportar salvo solicitar una modificación por sus efectos perniciosos. No así en el Derecho Tributario, donde la solución ha llegado por vía interpretativa por lo que veremos si es posible defender una exégesis distinta a la administrativa.

La desaparición de la incapacitación en el Derecho de la Seguridad Social
El legislador fue consciente del problema de la equiparación de la incapacitación judicial al grado del 65% tras el nuevo marco normativo en el ámbito de la Seguridad Social. Para tratar de paliarlo aprobó la disposición adicional quinta de la Ley 21/2021, de 28 de diciembre. En ella encomendaba al Gobierno a elaborar un informe “para adecuar la asimilación que se prevé en la disposición adicional vigésimo quinta de la Ley General de la Seguridad Social de las personas afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65%, con las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica establecidas […] por la Ley 8/2021”.
De esta norma se deduce que la asimilación que estamos comentando debía continuar, si bien tenía que adaptarse a la nueva situación jurídica derivada de la Ley 8/2021. En el plazo de seis meses el Gobierno debía emitir un informe que sería tenido en cuenta por el legislador a la hora de resolver el problema mencionado.
En el interín, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social se pronunció sobre cuál debía ser el alcance de la asimilación incapacidad-discapacidad prevista en ese momento. En su criterio (10/2022, de 16 de febrero) diferenció entre:
a) Quienes obtienen las medidas de apoyo conforme a la Ley 8/2021. Para estas personas, en tanto no se lleve a término lo previsto en la disposición adicional quinta de la Ley 21/2021, no es posible la aplicación de la citada asimilación.
b) Quienes fueron incapacitados judicialmente. Para ellos la asimilación a la discapacidad debe continuar produciendo efectos.

“En la legislación actual de la Seguridad Social la asimilación al 65% únicamente se aplicará en la curatela representativa (no en la asistencial) y siempre que el curador tenga facultades de representación para ‘todos los actos jurídicos’”

Finalmente, aunque con cierto retraso, se cumplió con el mandato de la Ley llevándose a cabo la modificación de la disposición adicional vigésima quinta de la Ley Seguridad Social, que recordemos contiene la asimilación que nos ocupa. En la actualidad dicha norma ha quedado redactada de este modo:
“Asimilación a un grado de discapacidad igual o superior al 65% por resolución judicial.
A efectos de la aplicación de esta ley, sin perjuicio de poder acreditarse el grado de discapacidad, en grado igual o superior al 65%, mediante el certificado emitido por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales o por el órgano competente de la comunidad autónoma, se entenderá que están afectadas por una discapacidad, en un grado igual o superior al 65%, aquellas personas para las que, como medida de apoyo a su capacidad jurídica y mediante resolución judicial, se haya nombrado un curador con facultades de representación plenas para todos los actos jurídicos”.
En consecuencia, en la legislación actual la asimilación al 65% únicamente se aplicará en las medidas de apoyo judiciales. Y, en concreto, solo en la curatela representativa (no en la asistencial) y siempre que el curador tenga facultades de representación para “todos los actos jurídicos”. El resto de las personas con medidas de apoyo deberán obtener el grado de discapacidad del 65% -de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 888/2022- si quieren disfrutar de las prestaciones económicas que lo exigen.
La regulación actual es sumamente restrictiva por dos motivos: 1) porque la curatela representativa debe ser excepcional aplicándose en supuestos extremos según prevé el artículo 269 del Código Civil. De existir una medida judicial (algo que se pretende evitar), la actuación asistencial será la regla general frente a las facultades representativas; 2) porque exigir una curatela representativa “para todos los actos jurídicos” puede llevar a que no existan supuestos de asimilación por lo que estaríamos ante una disposición vacua e innecesaria. Como ha puesto de relieve PABLO VARONA, llevado al extremo el presupuesto de hecho de la norma que reconoce la asimilación es irrealizable porque existen actos personalísimos -por ejemplo, no es posible testar o votar por otro- de manera que la representación nunca puede ser para todos los actos jurídicos.
Ante una regulación tan cicatera -respecto de la asimilación que existía en la regulación anterior- puede resultar conveniente apurar al máximo el plazo de tres años para revisar la sentencia de incapacitación (disposición transitoria quinta Ley 8/2021) y así poder seguir disfrutando de las prestaciones sociales el mayor tiempo posible; lo cual resulta contradictorio respecto de los objetivos que se persiguen con el nuevo sistema de apoyo.

La desaparición de la incapacitación en el Derecho Tributario
En esta rama del Derecho la situación no es exactamente la misma puesto que el legislador, tras la Ley 8/2021, no previó una adaptación de la equiparación incapacitación-discapacidad. De hecho, en el IRPF siguen vigentes las normas que declaraban la equiparación entre el grado del 65% y la incapacitación judicial (art. 60.3 Ley 35/2006). Sin embargo, las referencias tributarias a la incapacitación judicial o a la tutela han quedado claramente obsoletas.
Ante esta falta de previsión, el problema se ha resuelto por la Administración tributaria por medio de la interpretación a la espera de una posible modificación normativa. De este modo en el Programa INFORMA de la AEAT (Pregunta 134574) se aclara:
“A partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las referencias contenidas en la Ley del IRPF a la incapacitación judicial, se extienden a las resoluciones judiciales del orden civil en las que se establece la curatela representativa de las personas con discapacidad”.
De acuerdo con este criterio, en el ámbito tributario, la asimilación de la incapacitación al 65% de discapacidad se aplicará a:
1. Quienes obtuvieron la incapacitación judicial hasta que se revise la sentencia para adaptarla a las nuevas medidas de apoyo previstas en la Ley 8/2021.
2. Quienes, conforme con la Ley 8/2021, obtengan una curatela representativa.
La primera solución nos parece correcta pues la asimilación sigue vigente en las leyes tributarias; no hay una ausencia de mandato y este es claro por lo que debe seguir siendo aplicado a sus destinatarios, quienes fueron declarados incapaces.
Es con el segundo supuesto con el que no estamos de acuerdo. Es de destacar que la interpretación de la Administración tributaria no exige que la representación sea para “todos los actos jurídicos” como ocurre en la Seguridad Social. No obstante, sigue siendo restrictiva y podría defenderse que existen otras exégesis alternativas.

“Puede resultar conveniente apurar al máximo el plazo de tres años para revisar la sentencia de incapacitación (disposición transitoria quinta Ley 8/2021) y así poder seguir disfrutando de las prestaciones sociales el mayor tiempo posible”

La primera sería extender la asimilación a todas las medidas judiciales, es decir, también a la asistencial. De tal manera que los antiguos “incapacitados judicialmente” serían quienes -en la actualidad- han obtenido medidas de apoyo judiciales, cualquiera que sea el tipo de curatela. Somos conscientes de las diferencias entre ambos conceptos jurídicos (antigua incapacidad y actual curatela) y mucho más tras la aprobación de la Ley 8/2021. Pero, a los efectos que estamos tratando, recogen situaciones de hecho semejantes (ambas reconocidas por sentencia) y la asimilación incapacitación-discapacidad debe interpretarse conforme al nuevo modelo.
A esta solución que proponemos pensamos que no podría alegarse la prohibición de la analogía del artículo 14 de la Ley General Tributaria sobre los beneficios fiscales. En nuestra opinión, en este caso no estaríamos ante un problema de analogía sino de interpretación pues no existe propiamente una laguna jurídica, sino que la legislación ha evolucionado para adaptarse a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU (Nueva York, 13 de diciembre de 2006). Acudiendo al criterio histórico de interpretación del artículo 3.1 del Código Civil podría defenderse que las personas con apoyos judiciales en su capacidad de obrar son los antiguos incapacitados en tanto no se decida por el legislador qué solución adoptar al respecto. Lo que se pretendía con la equiparación era ayudar a quienes tenían una sentencia de incapacitación, solo que en un caso era total (tutela) y en el otro parcial (curatela). El mismo resultado podría obtenerse si analizamos la norma conforme al criterio sociológico, es decir, de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. Pero es que, además, la normativa relacionada con la discapacidad debe interpretarse de acuerdo con la citada Convención -que es un tratado internacional de aplicación directa en nuestro ordenamiento según establece el artículo 1.5 del Código Civil- en la que se sustituye el proceso de incapacitación, transformándolo en un proceso de valoración de los apoyos que precise la persona con discapacidad para tomar sus propias decisiones. De acuerdo con los principios que inspiran la Convención resulta más adecuado no excluirlos de la equiparación pues la incapacitación ha sido sustituida por la curatela, institución más flexible que permite adaptarla a cada caso concreto. El principal inconveniente de esta posible solución es que quedarían fuera de la asimilación al 65% aquellos casos en los que el juez no decrete algún tipo de curatela por considerar que existe una guarda de hecho eficaz y suficiente no siendo necesario el apoyo judicial salvo para supuestos muy concretos ni tampoco en el caso de las medidas voluntarias ante notario.
Para PABLO VARONA esta interpretación no sería suficiente. Las medidas judiciales (ya sea curatela asistencial o representativa) solo proceden cuando no se han dispuesto medidas voluntarias o cuando no existe guarda de hecho o es insuficiente. Cuando la guarda de hecho es adecuada por disponer la persona con discapacidad de un entorno familiar de protección -lo que sucede de ordinario- se desestimarán las medidas judiciales. En efecto, la desjudicialización de las medidas de apoyo es una de las principales ideas propugnadas por la Ley 8/2021 bastando con la guarda de hecho mientras esta funcione correctamente. Para este autor la equiparación correcta sería la aplicable a quien necesite apoyo en la toma de decisiones, apoyo que puede prestarse a través de medidas voluntarias, legales (la guarda) o judiciales (curatela y defensor judicial). Es la necesidad de recibir ese apoyo -a través de cualquiera de esas medidas- la que debería permitir la equiparación.
Aunque este autor reconoce que no puede defenderse un planteamiento tan expansivo de lege data por lo que lo propone de lege ferenda. En su opinión, esta solución es la más respetuosa con la Convención internacional y con el modelo jurídico resultante de la Ley 8/2021. Ambas normas suponen la sustitución de la incapacidad por un sistema de apoyo en la toma de decisiones, ayuda que puede prestarse por distintas vías no restringiéndola a la judicial.

Una propuesta de solución de lege ferenda en el ámbito tributario
El problema de las dos soluciones propuestas en el epígrafe anterior es que nos tememos que nunca serán aceptadas por el legislador tributario. La primera porque la AEAT ya se ha decantado por la curatela representativa -como se ha hecho en la Seguridad Social- excluyendo de la equiparación a la asistencial. Respecto de la segunda proposición, la dificultad reside en que la Administración, en especial la tributaria, necesita certeza en materia de prueba y -a estos efectos- la guarda de hecho o las medidas voluntarias no se la dan suficientemente.
No hay duda de que la Ley 8/2021 ha supuesto un cambio radical en la concepción de la falta de capacidad de obrar pues las medidas judiciales han pasado a tener un carácter subsidiario frente a otro tipo de medidas. Por ello, existen muchos inconvenientes para ajustar la antigua homologación al nuevo sistema de medidas de apoyos previsto en la dicha ley. Con la variedad de figuras y apoyos que existen no queda tan claro la discapacidad que hay detrás como ocurría en las sentencias de incapacitación. Sin embargo, las circunstancias y motivos que originaron la antigua asimilación siguen siendo los mismos. En consecuencia, debemos intentar mantener una situación equivalente ofreciendo una nueva solución al problema. Para ello debemos tener presente que el origen y fundamento de la equiparación estaba en la protección de las personas con discapacidad síquica. Eran ellas las incapacitadas y a quienes se concedía el 65% de discapacidad.

“En el ámbito tributario la asimilación de la incapacitación al 65% de discapacidad se aplicará a quienes obtuvieron la incapacitación judicial hasta que se revise la sentencia y a quienes, conforme con la Ley 8/2021, obtengan una curatela representativa”

Por ello, proponemos reconocer a las personas con un 33% de discapacidad síquica los máximos beneficios fiscales actuales, es decir, los previstos para el 65%. Bastaría con dar una nueva redacción al último párrafo del artículo 60.3 LIRPF del siguiente modo:
“[…] Igualmente, se considerará acreditado un grado de discapacidad igual o superior al 65%, cuando se trate de personas con una discapacidad psíquica igual o superior al 33% cuya incapacidad sea declarada judicialmente, aunque no alcance dicho grado”.
Con nuestra propuesta la persona con discapacidad sería quien tuviera un 33% de discapacidad (sin distinguir por su origen) pero para disfrutar de mayores beneficios debería tener un 65% de discapacidad física o sensorial o ser una persona con una discapacidad síquica. La discapacidad síquica a la que aludimos sería la comprendida por la discapacidad intelectual-cognitiva y la discapacidad derivada de trastornos mentales.
Las posibilidades de las personas con uno u otro tipo de discapacidad son totalmente diferentes cuando, en uno u otro caso, no se alcanza el 65%. La discapacidad física obviamente es una barrera, pero no de la misma intensidad (normalmente) que la intelectual a efectos de trabajar y generar riqueza.
Esta distinción en función del origen de discapacidad y la correspondiente asimilación del 33% síquico al 65% físico o sensorial ya existe, desde hace años, en otras normas de alcance tributario: planes de pensiones y patrimonio protegido.

Bibliografía
PABLO VARONA, C. de. (2023): “Sobre la acreditación de la discapacidad en el IRPF y la equiparación al 65% de discapacidad de la antigua ‘incapacitación’”, Revista de Contabilidad y Tributación, 487, págs. 58 y 60.

Palabras clave: Incapacitación, Ley 8/2021, 65% de discapacidad.
Keywords: Incapacitation, Law 8/2021, 65% of disability.