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Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

ACTIVISMO JUDICIAL

La STS 364/2016, de 3 de junio, parece cerrar el círculo que empezó a dibujar la STS 265/2015 respecto de los límites de los intereses de demora en préstamos a consumidores. Anula por excesivo un interés de demora del 19% en un préstamo hipotecario (como habían hecho ya las SSTS 626/2016, de 18 de febrero y 705/2015, de 23 de diciembre) pero además establece que serán abusivos todos los que excedan en más de de dos puntos el interés ordinario, como hizo la STS 265/2015 para los préstamos personales.
Para los que venimos defendiendo desde hace tiempo la conveniencia de limitar legalmente los intereses de demora por razones de justicia y de racionalidad económica1 esto debería ser una buena noticia. Sin embargo, el que ante la pasividad del legislador lo haga el Tribunal Supremo plantea numerosos problemas.

Intereses abusivos en préstamos personales: la STS 265/2015
El Tribunal Supremo comienza señalando que el carácter de “condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas”, ni porque “existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados”, ni tampoco por incluirlas en un epígrafe de "condiciones particulares o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado”. Por tanto, para excluir el carácter de no negociado no bastan simples manifestaciones de las partes, sino que será necesario que el profesional “pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables”.
En segundo lugar, dice que el interés de demora no define el objeto principal del contrato y no queda excluido del control de abusividad (art. 4.2 Directiva 93/13), lo que confirma el artículo 85.6 al incluir entre las cláusulas abusivas las que impongan al consumidor una indemnización desproporcionada en caso de incumplimiento.
A continuación, siguiendo la sentencia AZIZ (STJUE de 14 de marzo de 2013), recuerda que los criterios para juzgar el carácter excesivo de los intereses son las normas nacionales supletorias, el interés legal, y la evaluación de si el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en el caso de existir una verdadera negociación. Observa que en los contratos en los que se negocian, lo normal es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario, y tras repasar las distintas normas que se refieren a los intereses de demora (arts. 1108 CC, 20.4 LCC, 576 LEC, etc…) concluye que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio, por lo que el pactado de diez puntos no es admisible.

"Para excluir el carácter de no negociado no bastan simples manifestaciones de las partes, sino que será necesario que el profesional pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado"

El Tribunal podía haberse detenido ahí, pues el efecto de la declaración de abusividad es la nulidad de la cláusula y la aplicación del interés ordinario. No procede integrar la cláusula reduciendo el tipo al que no se considere abusivo, y por tanto no es necesario determinarlo. Sin embargo, con el objeto de “evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales” y partiendo de la regla del artículo 576 LEC, el Tribunal concluye que será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.
La conclusión es muy discutible. Por un lado, los argumentos que da para optar por el criterio del artículo 576 LEC no son muy convincentes, y la solución se aparta de la abundante jurisprudencia de las Audiencias, que habían declarado abusivos los intereses que superaran el límite de 2,5 veces el interés legal del artículo 20.4 LCC. Pero el problema principal es que al Tribunal no le corresponde fijar un límite con carácter general. Los artículos 4.1 de la Directiva 93/13 y 82.3 LGDCU establecen claramente que “el carácter abusivo de una cláusula… se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios… y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato…”. Por tanto el Tribunal Supremo no puede establecer un criterio único, y si lo hace no dará la seguridad pretendida pues los jueces han de seguir juzgando atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

Intereses abusivos en préstamos hipotecarios
Según la propia Sentencia 265/2015, su conclusión “se ciñe a… los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto”, por estar regulados en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria. El Tribunal Supremo parece estar admitiendo que en ese caso se aplicaría el artículo 1.2 de la Directiva, que prevé que “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas… no estarán sometidas a las disposiciones de la presente Directiva.” En los considerandos de la directiva se explica que esto es así porque “se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas”. La Directiva, por tanto, permite a los estados establecer normas que fijen el contenido contractual de contratos con consumidores, que no estarán sometidas al examen de abusividad. En la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, RWE Vertrieb, el Tribunal explica que en ese caso “es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes”. La sentencia de 30 de abril de 2014 (C-280/13, asunto Barclays) insiste que las normas de un estado no pueden ser enjuiciadas en sí mismas conforme a la Directiva.

"El Tribunal Supremo no puede establecer un criterio único, y si lo hace no dará la seguridad pretendida pues los jueces han de seguir juzgando atendiendo a las circunstancias del caso concreto"

Por tanto, la fijación en el artículo 114.3 LH de un máximo de interés de demora de tres veces el interés legal en los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda excluiría el examen de abusividad. De nuevo esto es lo que entiende la STS 265/2015, que dice: “En España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados… no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores. Ello obliga a este tribunal a realizar una ponderación” de la abusividad. Es decir, que no entraría en ello si hubiera un máximo legal fijado para consumidores, y por eso reitera que la solución se limita a los préstamos personales.
Sin embargo, las tres sentencias del TS al principio citadas, y en contra de esa doctrina, dicen que el artículo 114.3  no excluye el examen de abusividad, apoyándose en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13). Este entiende que el artículo 1.2 de la Directiva no se aplica cuando el ámbito de aplicación de la norma (en ese caso la DT2ª de la Ley 1/2013, relativa a la aplicación temporal del art. 114.3) es general y no específico para los contratos con consumidores. El argumento es razonable: las limitaciones establecidas para la contratación en general no tienen en cuenta las especialidades de la contratación en masa y por tanto no deben impedir juzgar en estos casos la abusividad, que solo está justificada si el legislador las ha previsto expresamente para los contratos con consumidores. Pero el auto se equivoca cuando entiende que la norma es de aplicación general a todos los préstamos hipotecarios porque el ámbito de aplicación del artículo 114.3 se limita a “los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual”, y por tanto el prestatario necesariamente está actuando como consumidor.
Cabría defender que la norma es general porque se aplica también cuando el prestamista no es profesional, pero -aparte de ser un supuesto de laboratorio- es evidente que la Ley 1/2013 “de protección de deudores hipotecarios” estaba dirigida especialmente a los contratos con consumidores y tenía en cuenta las particulares circunstancias de la contratación en masa. El auto TJUE de 17 de marzo de 2016, referido al artículo 114.3 LH, reitera que esa norma no impide el examen de abusividad sin ni siquiera hablar del artículo 1.2. Aparte del poco acierto en su argumentación, sorprende que estas resoluciones tengan forma de autos, que conforme a la normativa del TJUE solo se deben utilizar “cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a una cuestión sobre la que ya se haya pronunciado el Tribunal de Justicia o su respuesta no plantee ninguna duda razonable”, lo cual no es en absoluto el caso.
La STS 705/2015 dice que de la jurisprudencia del TJUE resulta que el límite introducido en el artículo 114.3 “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, sin analizar tampoco el artículo 1.2. Además, llega a la extraña conclusión de que “el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral...” Por supuesto la norma no pretende dar un criterio para el control judicial de lo que es abusivo, sino determinar un máximo de intereses de demora como criterio legal y fijo, que directamente excluye ese control. Evidentemente tampoco está dirigida a los notarios y registradores, sino a declarar ilícitas (y nulas ex art. 6.3 CC) las que no respeten el límite, estén en documento público o privado. Personalmente creo que  el artículo 114.3 es desacertado tanto por su ámbito de aplicación demasiado restringido como por señalar un interés demasiado alto, pero no es a mí -ni al TS- sino al legislador al que le corresponde corregirlo.

"El artículo 114.3 LH es desacertado tanto por su ámbito de aplicación demasiado restringido como por señalar un interés demasiado alto, pero no es a mí -ni al Tribunal Supremo- sino al legislador al que le corresponde corregirlo"

La doctrina del Tribunal Supremo se completa con la sentencia de 3 de junio de 2016 que parte de argumentación vista pero añade: “advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, [y] no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales”. Aunque en esta se justificaba el diferencial de 2 puntos por lo elevado del interés remuneratorio en los préstamos personales (11%), la nueva sentencia dice que “esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario”. Como vemos, aunque sentencia de 364/2016 parece llegar a la misma conclusión de la 265/2015, en realidad cambia totalmente el criterio tanto en cuanto a la posibilidad de enjuiciar la abusividad en los préstamos hipotecarios como en la justificación del diferencial.
En conclusión, nos encontramos con una jurisprudencia muy problemática: el TJUE resuelve una cuestión compleja en dos autos de argumentación deficiente. Las STS se apoyan en los mismos y así evitan tratar la cuestión de si el artículo 114.3 como norma imperativa destinada a los consumidores excluye el análisis de abusividad; además fijan un criterio numérico de interés de demora en contra de lo previsto en la ley y la Directiva. Finalmente, al ser sentencias de Pleno, el Tribunal Supremo aplica su propia doctrina que una sola sentencia ha de considerarse jurisprudencia, que no solo parece contra legem (basta leer el art. 1.6 CC) sino también pro domo sua2.

La actuación de notarios y registradores
En la situación creada ¿qué deben hacer notarios y registradores? Podría defenderse (así lo entiende la STS 705/2015, como se ha visto) que el análisis de la abusividad es una cuestión que se les escapa: es necesario determinar si el contratante actúa como consumidor, si la cláusula concreta ha sido o no objeto de negociación, y finalmente si produce un desequilibrio determinante de abusividad, para lo que carecen de atribuciones y medios.

"El notario debe advertir de la posible abusividad y de sus consecuencias tanto a prestamistas como a consumidores"

Sin embargo, lo cierto es que al menos para el notario lo primero no es difícil de determinar, y se puede hacer constar en el documento la finalidad del préstamo; respecto de la falta de negociación, hemos visto que el propio Tribunal Supremo ha establecido la presunción de que las cláusulas han sido prerredactadas. En cuanto a la tercera cuestión, no está claro que en ningún caso puedan considerar que una cláusula es abusiva pues el artículo 84 LGDCU dice que los notarios y registradores de la propiedad no autorizarán ni inscribirán los contratos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas abusivas por sentencias inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la contratación. La RDGRN de 22 de julio de 2015 va más allá y señala que además de éstas, se pueden calificar también aquéllas directamente subsumibles en las listas de los artículos 85 a 90 de la LGDCU sin hacer juicios de valor. Si bien la misma resolución no considera que la de intereses de demora se encuentre entre ellas, podría pensarse que la sentencia del Tribunal Supremo estudiada complementa el artículo 85.6 de la LGDCU al fijar un criterio objetivo. La valoración le viene dada al notario, y si el interés supera el límite marcado la cláusula es abusiva, por tanto ilegal, y ha de ser rechazada.
A favor de la denegación se puede alegar además3 que el artículo 7.1 de la Directiva establece que “los Estados miembros velarán por que… existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”. Dado el escaso diferencial permitido, es posible que algunos bancos prefieran perder ese diferencial en los pocos préstamos que se reclaman judicialmente y cobrar esos intereses en aquéllos en los que hay pequeños retrasos pero que nunca se llegan a ejecutar. Una manera de evitar esa actuación oportunista y de conseguir esa efectividad es que los notarios impidan que esa cláusula acceda al contrato.

"La solución definitiva a mi juicio pasa porque la ley fije un límite de intereses de demora para los préstamos con consumidores en general"

Sin embargo, la cuestión es dudosa. Es cierto que al sostener que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es contra legem nos arriesgamos a hacer lo mismo que le reprochamos -exceder nuestras competencias-, pero es problemático apoyar una posición no suficientemente justificada y que altera nuestro sistema de fuentes. En todo caso, creo que solo sería posible adoptarla por iniciativa del Consejo General o de la Dirección General, pues si hay divergencia de criterios se aumentará la inseguridad sin obtener la efectividad.
En los registros se plantean las mismas dudas, y lo más prudente parece inscribir mientras no exista una orientación clara, pues eso no impedirá a los tribunales declarar la abusividad de la cláusula. Lo que seguro no cabe es calificar negativamente las escrituras anteriores a la sentencia, pues si entendemos que ésta complementa el artículo 85.6 LGDCU, aplicarla esta antes de su publicación sería equivalente a una aplicación retroactiva de la norma. Si se optara por calificar negativamente, cabría la inscripción parcial si se ha solicitado. No creo aplicable la doctrina de la RDGRN de 22 de enero de 2014, que exigió el consentimiento expreso del acreedor para inscribir parcialmente en el caso de falta de tasación: en ese caso el efecto era que el acreedor no podía acceder al procedimiento de ejecución, mientras que en este solo se excluiría la garantía frente a terceros de los intereses de demora, que se sustituirían por los ordinarios que sí quedarían garantizados.
En todo caso el notario debe advertir de la posible abusividad y de sus consecuencias tanto a prestamistas como a consumidores, y parece conveniente dejar constancia de la advertencia, lo que en la póliza quizás pueda hacerse incorporando un anexo.
La situación, en todo caso, es incómoda para todos y perjudicial para la seguridad jurídica. La solución definitiva a mi juicio pasa porque la ley fije un límite de intereses de demora para los préstamos con consumidores en general. A partir de ese momento, el Tribunal Supremo debe recuperar el lugar que nunca debía haber abandonado, evitando enjuiciar los contratos que respeten el máximo legal. Es cierto que el problema no lo ha creado él, sino la deslealtad de los Bancos y la timidez -por decirlo suavemente- del legislador frente a sus abusos, pero subvertir nuestro sistema de fuentes puede afectar gravemente a nuestra seguridad jurídica, y perjudicar, en último término, al conjunto de la sociedad.

1http://hayderecho.com/2013/04/24/por-que-hay-que-limitar-los-intereses-de-demora-en-los-prestamos-hipotecarios-y-como/.
2 Acuerdo de 19 de noviembre de 2014, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.
3 Consulta de la OCCA sobre esta cuestión http://hayderecho.com/wp-content/uploads/2015/05/Consulta-OCCA-3-2015-inteses-demora-prestamos-personales.pdf.

Palabras clave: Intereses de demora, Cláusulas abusivas, Préstamos hipotecarios, Directiva 93/13 de consumidores.
Keywords: Default Interest, Abusive Clauses, Mortgages, Consumer Directive 93/13

Resumen

La sentencia del Tribunal Supremo 265/2015 estableció un límite general para los intereses de demora en los préstamos personales. Posteriormente otras tres sentencias han estimado que pueden ser abusivas las cláusulas de intereses de demora en préstamos hipotecarios aunque respeten el límite fijado en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria. La doctrina jurisprudencial no parece acertada por una parte porque no corresponde a los tribunales fijar una referencia objetiva única; y por otra porque el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 permite a los Estados establecer por ley el contenido de los contratos con consumidores, sin que en ese caso estén sometidos al control de abusividad. Esto plantea la duda de si notarios y registradores deben o no rechazar las cláusulas de intereses que no se opongan al artículo 114.3 LH cuando excedan del límite fijado por el Tribunal Supremo.

Abstract

The Supreme Court judgment 265/2015 established a general limit for default interest on personal loans. Subsequently, three other judgments have found that clauses in mortgage default interest loans may be abusive even if they respect the limit set in Article 114.3 of the Mortgage Law. The judgment in these cases does not seem correct because on the one hand it is not for the courts to set a single objective reference; and secondly because Article 1.2 of Directive 93/13 allows states to establish by law the content of contracts with consumers, but in that case they are subject to abusiveness control. This raises the question as to whether notaries and registrars should not reject interest clauses or not that comply with Article 114.3 LH but exceed the limit set by the Supreme Court.

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