El Notario del Siglo XXI - Revista 83

 Imprimir 
Por: GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla


ÚLTIMAS TURBULENCIAS EN MATERIA HIPOTECARIA

La presente colaboración fue enviada a la revista de EL NOTARIO DEL SIGLO XXI a principios diciembre, antes de que a finales de enero el Tribunal Supremo (TS, en adelante), se refiriera, aunque breve y colateralmente, a la cuestión que aquí se aborda, para decir que las sentencias de las Audiencias Provinciales recurridas en casación no vulneraban el Decreto-Ley 17/2018, de 8 noviembre (que aquí se estudia), “puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna” (según decía en sus sentencias nº 47 a 49, de 23 de enero de 2018). La solución propuesta por el TS coincide, pues, con la presente opinión, pero al estar aquélla carente de argumentación alguna, pues lo dicho por el TS obvia la posibilidad de la retroacción tácita que el artículo 2.3 CC permite y que, no en vano, algunos han propuesto para el Decreto-Ley 17/2018 que en esta colaboración se analiza, hace que aún tenga interés la razonada tesis que a continuación se defiende.

Conocido por todos han sido los recientes avatares y vaivenes de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo (TS, en adelante) acerca de quién ha de pagar en las escrituras de préstamo hipotecario el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, AJD). Las normas objeto de discusión, o de interpretación, fueron el artículo 29 de la Ley que regula tal impuesto (cuando dispone: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”), y, sobre todo, la norma reglamentaria que venía a desarrollar aquella norma legal: el artículo 68 (que, tras reproducir en su primer párrafo lo que aquella ley ya decía, añadía en su segundo párrafo: “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”).
Durante casi dos décadas el TS siempre vino considerando que dicho segundo párrafo de aquella norma reglamentaria presentaba un “indudable valor interpretativo” de aquel artículo 29 de la Ley, por cuanto aclaraba quién era el sujeto pasivo del impuesto de AJD en las escrituras hipotecarias. Sin embargo, hace poco que el propio TS (formando jurisprudencia en sus tres conocidas sentencias 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre), vino a cambiar radicalmente de opinión, haciendo una interpretación opuesta sobre tales normas hasta entonces consolidada para concluir que el sujeto pasivo de tal impuesto no debía ser el prestatario, sino el prestamista (esto es, el Banco, como suele suceder en la mayoría de los casos, que concede el préstamo con garantía hipotecaria), anulando, por tanto, lo dispuesto en aquel artículo 68.II reglamentario al considerar, según decía el TS en tales sentencias, que tal norma reglamentaria “no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo”.

"Son conocidos por todos los recientes avatares y vaivenes de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo acerca de quién ha de pagar en las escrituras de préstamo hipotecario el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados"

Sentada tan opuesta jurisprudencia, saltaría la alarma social, por muy diversas razones también por todos sabidas, que obligaría a que con grande urgencia se reuniera en Pleno aquella Sala de lo Contencioso-administrativo del TS a fin de anularla y tornar de nuevo a la anterior jurisprudencia (en sus sendas sentencias 1669, 1670 y 1671/2018, de 27 de noviembre). Conocido antes, sin embargo, tal retorno jurisprudencial por nota de prensa proveniente del propio TS (datada el 6 de noviembre), y sin esperar a que se redactaran e hicieran públicas sus sentencias aprobadas en Pleno, el Gobierno de la nación vendría a zanjar tal disputa jurisprudencial, y la incerteza que ello había generado, con el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, que se publicaría apenas un día después (en el BOE de 9 de noviembre), y que sería luego prontamente convalidado (por Resolución de 22 de noviembre, del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE del 30 del mismo mes). En dicho Decreto-Ley el Gobierno se inclinará a favor de aquella jurisprudencia que anulaba lo dispuesto en el artículo 68.II reglamentario, introduciendo en el artículo 29 de la Ley sobre el impuesto en lid un nuevo párrafo -segundo- que ha venido a disponer lo siguiente: “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.
Ante tal panorama, podrá tal vez enjuiciarse si tributariamente la solución, o la posible opción de haberla, finalmente adoptada por el Gobierno ha sido o no la -más- acertada. Pero quede tal cuestión para los fiscalistas, no para quienes, como yo, solo son civilistas. Al fin y al cabo, el problema ha quedado ya resuelto en aras de la tan ansiada seguridad jurídica, aunque pueda no ser la más justa, o proporcional desde una perspectiva fiscal. Dura lex, sed lex… Pero, aun resuelto aquel vaivén jurisprudencial e interpretativo acerca de aquella norma reglamentaria, como civilista, como jurista, sí hay una cuestión, de gran trascendencia social y económica, que suscitar, y que no en vano ya se ha presentado en el foro: la de si aquel Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, es o no una norma retroactiva, con todo lo que ello implica.
Como retroactiva la ha entendido recientemente un juzgado de Málaga (es la sentencia del JPI nº 18 bis de 12 de noviembre de 2018, anterior, por tanto, a la publicación de las sentencias plenarias del TS), y que, por su trascendencia socioeconómica, ha sido dada a conocer en todos los medios de comunicación. Ante tal relevancia y, sobre todo, porque no comparto su decisión, permítaseme aquí y ahora su análisis crítico.

"El Gobierno mediante Decreto-Ley se inclina a favor de la jurisprudencia que anulaba lo dispuesto en el artículo 68.II reglamentario, introduciendo en el artículo 29 de la Ley sobre el impuesto en lid un nuevo párrafo que dispone: 'Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista'”

Como obstáculos iniciales, es consciente el juzgador en tal sentencia de que en la norma del Gobierno no hay disposiciones transitorias, que evidencien su alcance retroactivo, y sí una disposición final 3ª, que afirma: “El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’”. No obstante tal disposición, entiende aquella sentencia del JPI nº 18 bis de Málaga que cabe aplicar tal Decreto-Ley retroactivamente. Ante todo, aunque de soslayo, nos recuerda que las normas tributarias no son necesariamente todas ellas restrictivas de derechos, ni sancionadoras, y que, por tanto, pueden ser algunas de ellas retroactivas sin vulneración del artículo 9.3 de nuestra Constitución (cuando este impone “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”) (1); máxime cuando, como sucede en este caso según estima tal sentencia, subyace una cuestión de justicia, de protección del más débil, cual suele suceder con el prestatario en cuanto consumidor. De todos es sabido, en efecto, que si la regla de la irretroactividad de las leyes que consagra el Código Civil (en adelante CC), en su artículo 2.3, responde a razones de seguridad jurídica, la posible retroacción de una norma suele responder a ese otro valor, siempre en difícil equilibrio con el de seguridad, como es el de justicia. Y, precisamente, refiriéndose a dicha norma, al artículo 2.3 CC, donde se afirma que “las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”, aquella sentencia nos recuerda, con fundamento en una consolidada jurisprudencia, que tal posible disposición en favor de la retroacción de la norma no necesariamente ha de ser declarada expresamente por ella, sino que puede serlo tácitamente, como sucede, entre otros casos, con las normas -auténticamente- interpretativas, que no sean, en el fondo, innovadoras ni modificativas, sino aclaratorias de una norma anterior (2). Y con tal fundamento, aplicándolo ya al caso que nos ocupa, dirá aquella sentencia que “la disposición del gobierno que se acaba de dictar resuelve una laguna interpretativa y por tanto, y en cuanto tal, es tácitamente retroactiva, máxime cuando hablamos en nuestro campo de Derecho Civil, más concretamente de Derecho de Consumidores y cuando estamos ante un carácter tuitivo de tal rama jurídica”; insistiendo luego en ello al afirmar que “en el presente caso con la nueva norma del gobierno dictada asistimos a una norma interpretativa porque además resuelve, al menos a efectos civiles, una importante duda interpretativa como han sido los actuales acontecimientos, y por tanto tácitamente retroactiva”.
Qué duda cabe de que el tributario, junto al administrativo, es uno de los terrenos jurídicos más abonados por las interpretaciones auténticas aclaratorias (a que, no en vano, se refiere el art. 12.3 de la Ley General Tributaria) (3). Y no se olvide, tampoco, que el origen más remoto conocido de la -comúnmente llamada- interpretación auténtica aclaratoria se remonta a los tiempos en que Justiniano, mediante Constituciones y rescriptos, se servía de tal mecanismo, precisamente, para resolver dudas o disputas habidas en el foro, en los tribunales, que estos mismos elevaban al Emperador a la hora de aplicar el Digesto; y obsérvese, precisamente, que aquel mecanismo de la -supuesta- interpretación auténtica servía al Emperador para que su interpretación, o aclaración de la duda normativa, se aplicara a aquel litigio pasado, ya planteado antes de tal norma aclaratoria, esto es, con efecto retroactivo frente al principio de irretroactividad que en aquellos tiempos, y por mucho tiempo después, se mostraba como una regla -aparentemente, como se ve- rígida, sin excepción. Bajo el subterfugio, pues, de la interpretación auténtica aclaratoria se conseguía aplicar la norma retroactivamente.

"Aun resuelto aquel vaivén jurisprudencial e interpretativo acerca de aquella norma reglamentaria hay una cuestión, de gran trascendencia social y económica, que suscitar: la de si aquel Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, es o no una norma retroactiva, con todo lo que ello implica"

Y, ¿acaso es ello lo que ha sucedido con el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, como cree aquella sentencia de Málaga? En mi opinión no, fundamentalmente por las dos siguientes razones:
En primer lugar, porque no parece que el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, sea una norma interpretativa aclaratoria. Si se lee con atención su Exposición de Motivos, casi toda ella se dedica: por un lado, a lo que técnicamente se conoce como la ocassio legis, en particular, a la situación de incertidumbre que había generado aquel vaivén jurisprudencial, y, por otro, como consecuencia de ello, a justificar la extraordinaria y urgente necesidad a que obedece tal Decreto-Ley según exige el artículo 86.1 de la Constitución española (haciendo, además, especial hincapié, con toda una suerte de argumentos jurídicos y de apoyo jurisprudencial constitucional, en haber abordado una cuestión tributaria mediante este tipo de norma). Sin embargo, apenas nada se dice en aquel Preámbulo sobre la ratio legis del Decreto-Ley, que justifique porqué el sujeto pasivo del impuesto de AJD ha de ser el prestamista y no el prestatario. Solo hace mención, en su apartado I, de la reciente jurisprudencia que dio un vuelco a la anterior para concluir que, en efecto, el sujeto pasivo de tal impuesto es el prestamista, y no el prestatario. Pero se hace tal mención en aquella Exposición de Motivos sin razonamiento expreso alguno. ¿Tal vez por ello quepa entender, interpretar, que tácitamente el Gobierno acepta los argumentos de tal jurisprudencia? De ser ello así, podría, en efecto, entenderse que el Decreto-Ley es una norma interpretativa aclaratoria y, por ende, retroactiva en su aplicación. Recuérdese que esa jurisprudencia vino a anular lo dispuesto en aquel artículo 68.II reglamentario al considerar, según decía, que tal norma reglamentaria “no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo”. Porque entendía tal jurisprudencia que ya del artículo 29 de la Ley cabía interpretar que el sujeto pasivo del impuesto de AJD en las escrituras de préstamo hipotecario era el prestamista. De ser ello así, y de ser esta la razón del Decreto-Ley de 2018, sí cabría entender que el nuevo párrafo que tal Decreto-Ley añade al artículo 29 de la Ley (para decir que “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”) es una aclaración, una interpretación auténtica aclaratoria, de lo que ya en su espíritu, aunque no en su letra, contenía aquel artículo 29 de la Ley.
Pero no parece que así haya sido. Al contrario, más bien parece que el legislador ha querido corregir, modificar lo que aquella Ley y su desarrollo reglamentario sobre el impuesto de AJD decían. En varias ocasiones se dice en su Exposición de Motivos que aquel artículo 29 de la Ley sobre el impuesto de AJD ha sido “modificado” por este Decreto-Ley (de “modificar”, de “modificación”,… se habla, según mis cuentas, hasta en doce ocasiones). ¡Hasta en el propio título del Decreto-Ley se habla de modificación legal! Pero aún es más determinante en tal sentido el siguiente pasaje del Preámbulo, cuando afirma que con este Real Decreto-Ley: “Se modifica -¡dice!- el artículo 29 para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, estableciendo así una excepción -¡una excepción, dice!- a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29”. Admitido, entonces, que el añadido es salvedad a la regla general, es, precisamente, porque conforme a tal regla no seria el prestamista el sujeto pasivo de tal impuesto. Queda, pues, con tal afirmación claro que la norma no acepta la justificación de aquella jurisprudencia que por vía interpretativa -esta sí- llegaba a la misma conclusión, que ahora impone el Decreto-Ley, no como aclaración del artículo 29 de la Ley, sino como modificación o corrección del mismo al introducir aquella excepción o salvedad.

"El Gobierno, en el difícil dilema que siempre existe sobre la retroactividad de las normas, se ha decantado por la irretroactividad del Decreto-Ley 17/2018 apoyado en razones de seguridad (y, tal vez, de prudencia), en lugar de por la retroactividad fundándose en razones de justicia"

Por supuesto, que se trate de una modificación o de una corrección no impide, en mi opinión al menos, que se pueda seguir calificando dicho Decreto-Ley como norma interpretativa auténtica, y en un sentido amplio como aclaratoria (al fin y al cabo, ha venido a aclarar una cuestión hasta entonces debatida); pero en ningún caso puede calificarse como aclaratoria en sentido estricto, para así presumirla tácitamente retroactiva; pues no ha sido una interpretación declarativa del espíritu ya contenido en la anterior norma a interpretar (el art. 29 de la Ley sobre AJD), sino para modificarla. Por supuesto también, y sigue siendo al menos mi opinión, nada impide, en teoría, que una norma interpretativa modificativa -lo que no deja de ser un eufemismo- sea retroactiva. Es el propio legislador quien interpreta su propia obra normativa y quien, por tanto, es soberano -siempre que respete el límite del artículo 9.3 de nuestra Constitución (antes recordado)- para decidir si tal interpretación, aun siendo correctora, es o no retroactiva. Pero sucede que a todo lo dicho se añade otra razón en contra de su posible retroactividad (la segunda razón que ya anuncié, y que, a mi modo de ver, es la definitiva, quedando por eso como la última a exponer):
En otro pasaje de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley se dice paladinamente: “Finalmente, cabe señalar que la modificación normativa se aplicará a aquellos hechos imponibles que se devenguen en adelante, es decir, a las escrituras públicas que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la norma”, lo que, recuérdese, según disponía en su disposición final tercera sucedería en “el día siguiente al de su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’”, o sea, el 10 de noviembre (al ser publicada la norma en el BOE del 9). Con todo, puede que no haya sido muy atinado hacer tal aclaración -ésta sí- en la Exposición de Motivos. Como recuerda la propia sentencia de Málaga, aunque refiriéndose a otro fragmento de aquel Preámbulo del Decreto-Ley, “su Exposición de Motivos, aunque no tiene contenido normativo, sí tiene una importante misión en no pocos casos interpretativa”. En efecto, es consolidada la jurisprudencia, inclusive la constitucional, que considera que la parte expositiva de la ley no es estrictamente una norma jurídica, que carece de valor normativo (de aplicación directa y obligatoria), lo que impide fundar en ella un recurso de inconstitucionalidad (así como tampoco admite fundar exclusivamente en ella un recurso de casación); porque solo tiene una función interpretativa, al reflejarse en la propia norma tanto la intención del legislador como la razón de la ley, lo que le confiere un valor -además- auténtico (o “cualificado”, se dice a veces), aunque no vinculante, siempre y cuando el texto expositivo tenga reflejo en el articulado de la norma (pues carece de función integradora de posibles lagunas contenidas en la propia ley), y no se contradiga con él (pues en caso contrario, tendría siempre prioridad dicho articulado frente al texto expositivo) (4).
Y, ¿acaso en el supuesto que nos ocupa aquel pasaje del Preámbulo no se muestra conforme con su disposición final tercera coadyuvando, así, a su interpretación para entender que el Decreto-Ley es, sin duda, irretroactivo? Al fin y al cabo, no hace aquel pasaje del texto expositivo más que reforzar lo que claramente, y sin apartarse de la regla general consagrada en el artículo 2.3 CC, dice su disposición final tercera. Otra cosa hubiera sido, por el contrario, querer afirmar la retroactividad de la norma solo en aquel texto expositivo, lo que sí hubiera podido generar un problema interpretativo, de posible antinomia, con aquella disposición final tercera. Pero no es lo que ha sucedido.
Otra cuestión, por supuesto, es que el Gobierno, en el difícil dilema que siempre existe sobre la retroactividad de las normas, se haya decantado por la irretroactividad del Decreto-Ley 17/2018 apoyado en razones de seguridad (y, tal vez, de prudencia), en lugar de por la retroactividad fundándose en razones de justicia (como parece anhelar aquella sentencia de Málaga). Pero tal decisión, que lo es de política legislativa antes que técnica-jurídica, excede de la opinión de un civilista, como yo, que aquí, ya por fin, concluye la cuestión suscitada.

(1) Recuérdese, al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1987, de 16 de julio, y confróntese el art. 10.2 LGT-2003, consecuente con tal consideración y con el más general art. 2.3 CC.
(2) Para un estudio completo sobre ello, me permito remitirme a la obra de SUÁREZ COLLÍA, José Mª: El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, Madrid, 1994; y La retroactividad: normas jurídicas retroactivas e irretroactivas, 2005 (tomado de vlex).
(3) Véase, al respecto, vgr., ZORNOZA PÉREZ, Juan y FALCÓN Y TELLA, Ramón: “La retroactividad de las normas tributarias; especial referencia a las normas interpretativas”, en Revista española de Derecho financiero, nº 43, 1984, pp. 433-446. O la obra, ya clásica, de LÓPEZ MENUDO, Fco.: El principio de irretroactividad en las normas jurídico-administrativas, Sevilla, 1982.
(4) Para un mayor estudio de tal cuestión, permítaseme ahora remitirme a mi propia obra (CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G: Principio, realidad y norma: el valor de las exposiciones de motivos (y de los preámbulos), con Prólogo del Prof. Dr. D. Carlos Rogel Vide, Méjico-Madrid, 2015, dentro de la colección “Biblioteca Iberoamericana de Derecho”, de la editorial REUS).

Palabras clave: Hipoteca, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Tribunal Supremo, Retroactividad.
Keywords: Mortgage, Tax on Documented Legal Acts, Supreme Court, Retroactivity.
 

Resumen

Tras los recientes avatares y vaivenes de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo acerca de quién ha de pagar en las escrituras de préstamo hipotecario el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y aunque resuelto aquel vaivén jurisprudencial queda aún una cuestión, de gran trascendencia social y económica, que suscitar, y que no en vano ya se ha presentado en el foro: la de si aquel Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, es o no una norma retroactiva, con todo lo que ello implica. Como retroactiva la ha entendido recientemente un juzgado de Málaga (es la sentencia del JPI nº 18 bis de 12 de noviembre de 2018, anterior, por tanto, a la publicación de las sentencias plenarias del TS), y que, por su trascendencia socioeconómica, ha sido dada a conocer en todos los medios de comunicación. Ante tal relevancia y, sobre todo, porque no comparto su decisión, permítaseme aquí y ahora su análisis crítico.

Abstract

After the recent about-faces and vicissitudes of the Third Contentious-Administrative Chamber of our Supreme Court regarding which party has to pay the Tax on Property Conveyances and Documented Legal Acts in mortgage loan deeds, and despite the resolution of that jurisprudential uncertainty, there remains an issue of major social and economic importance that has yet to be clarified, which has unsurprisingly already been submitted in court: whether Royal Decree-Law 17/2018 of 8 of November is to be applied retroactively, with everything that entails. It has recently been deemed retroactive by a court in Malaga (in judgement no. 18 (b) of the Court of First instance of 12 November 2018, which was therefore prior to the publication of the plenary sentences of the Supreme Court), and because of its social and economic importance, it has received coverage across the entire media spectrum. In view of this importance and above all, because I do not agree with its decision, this article provides a critical analysis.