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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

Por: LEOPOLDO GANDARIAS CEBRIÁN
Abogado. Profesor de Derecho Financiero de la UCM

FERNANDO DÍAZ MARROQUÍN
Abogado

 

Imaginen ser personas “de segunda”, privadas de la capacidad para decidir la modalidad educativa en la que serán escolarizados sus hijos, siendo éstos forzosamente separados de sus compañeros y trasladados a colegios que carecen de medios necesarios para su educación. En esta situación se encuentran 35.000 familias cuyos hijos con necesidades educativas especiales (NEE) derivadas de su discapacidad física, sensorial o intelectual, ven los Colegios Especiales abocados a su transformación o desaparición con el pretexto de alcanzar un sistema educativo plenamente inclusivo.

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) establece un sistema dual de educación, ordinaria y especial, integrándose en esta última los Colegios Especiales. Ambas modalidades comparten los mismos principios asentados en valores constitucionales: la equidad, que garantiza la igualdad de oportunidades para el pleno desarrollo de la personalidad a través de la educación, la inclusión educativa, la igualdad de derechos y oportunidades que ayuden a superar cualquier discriminación y la accesibilidad universal a la educación, elemento compensador de las desigualdades personales, con especial atención a las que se deriven de una discapacidad.
La escolarización en Colegios Especiales ni es capricho de los padres, ni constituye la regla general: solo el 17% de los alumnos con NEE asisten a Colegios Especiales, a propuesta de expertos que, atendiendo a las necesidades del niño, proponen el colegio adecuado a éstas. Están especializados en las necesidades de sus alumnos, a los que forman desde hace décadas, por carecer los Colegios Ordinarios de recursos, experiencia y personal formado y con vocación para educar a niños con esas necesidades concretas. La especialización afecta tanto al currículo, como a la integración y autonomía de los niños en situaciones cotidianas (aseo, alimentación, comunicación, uso de dinero o transporte, etc.), así como otras materias para compensar las carencias derivadas de su discapacidad (logopedia, fisioterapia, atención psicológica, etc.).

“La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) establece un sistema dual de educación, ordinaria y especial, integrándose en esta última los Colegios Especiales. Ambas modalidades comparten los mismos principios asentados en valores constitucionales”

Los Colegios Ordinarios escolarizan al 83% de los alumnos con NEE, con las medidas de atención a la diversidad implementadas en dichos centros; por sus limitaciones, carecen de recursos para atender a todos los niños con NEE; por ello el 17% acude a la educación especial, que cuenta con dichos medios. Mención aparte merece el temido acoso y sus devastadoras consecuencias, al que los niños y niñas con discapacidad son especialmente vulnerables, por sus características personales.
La amenaza sobre los Colegios Especiales se materializa el 15 de febrero de 2019, día en el que el Consejo de Ministros acordó tanto la convocatoria de elecciones generales como el proyecto de Ley Orgánica para la reforma de la Ley Orgánica de Educación (LOMLOE o Ley Celáa), a sabiendas de que por la disolución de las Cortes decaería su tramitación. El proyecto establece la preferencia por la escolarización del alumnado con NEE en el régimen que considera más inclusivo, así como la obligación del Gobierno de planificar, en el plazo de 10 años, la restricción de los Colegios Especiales a la escolarización de alumnos que requieran atención “muy especializada”, transformándose en centros de referencia y apoyo a los Centros Ordinarios, sin prever recursos económicos para tal fin. La transformación, a nuestro juicio, no sería posible, pues los Colegios Especiales están dotados para ser lo que son: colegios; y no para la prestación de servicios ajenos al objeto de su actividad. Además, sufrirían la gradual disminución de su alumnado, al restringirse la educación especial a quienes requieran atención “muy especializada”, aún indefinida. Todo ello obligaría al traslado forzoso de alumnos a Centros Ordinarios que carecen de medios para atenderlos, haciendo imposible el sostenimiento de los Colegios Especiales.
Se comprenderá mejor el carácter segregador pretendido para la Educación Ordinaria única atendiendo a la Iniciativa Legislativa Popular para la promoción de la educación inclusiva en la Comunidad de Madrid, que limita a dos alumnos con NEE por aula de acceso al Colegio Ordinario, condenándolos a una educación segregada de sus semejantes. Tan desafortunada iniciativa convierte a los niños con NEE en un recurso educativo para formar al resto de alumnos en diversidad e inclusión, a costa de su propio desarrollo personal, dignidad y autoestima. Su traslado forzoso a un Centro Ordinario para calificar al sistema educativo como “inclusivo” sacrifica el derecho humano individual a la educación del menor con discapacidad (art. 26 de la Declaración Universal de DDHH) a un interés social, supeditando así el interés de una persona al de la sociedad, medida característica de ideologías felizmente superadas.

“El proyecto de Ley Orgánica para la reforma de la Ley Orgánica de Educación establece la preferencia por la escolarización del alumnado con NEE en el régimen que considera más inclusivo, así como la obligación del Gobierno de planificar, en el plazo de diez años, la restricción de los Colegios Especiales a la escolarización de alumnos que requieran atención ‘muy especializada’, transformándose en centros de referencia y apoyo a los Centros Ordinarios”

Tales medidas tienen, entre otros promotores, al Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), que, detentando la representación de los menores con NEE y sus familias, ha influido y presionado al Ministerio que dirige la Sra. Celaá, promoviendo, por la vía de enmienda la supresión de la Educación Especial en 2025. Se apoya CERMI en un Informe del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, que considera la Educación Especial supone una discriminación por razón de discapacidad. CERMI, no obstante, oculta que el Informe considera la Educación Ordinaria no inclusiva, así como la oposición de España al Informe (Observaciones de España al Informe del Comité). Siendo conocidas las deficiencias del Informe, indicaremos simplemente que dos investigadores lograron la proeza de analizar íntegramente el sistema educativo español en 10 días, realizando 165 entrevistas sin contar con docentes o alumnos de Colegios Especiales, citando normativa derogada y extrayendo conclusiones generales de testimonios puntuales, para acabar proponiendo “la abolición del sistema separado de educación para estudiantes con discapacidad”, sistema que no existe en el modelo español, pues la discapacidad no es motivo para la escolarización en una u otra rama educativa.
La transformación/abolición de la educación especial es consecuencia, entre otras causas, de un movimiento “proinclusivo” que merece el reproche de la tendenciosa apropiación del término “inclusión” para definir una Educación Ordinaria segregadora de alumnos con NEE. Parecerá paradójico considerar inclusiva y no segregadora a la Educación Especial, pero la finalidad inclusiva de ésta no acaba con la escolarización del niño; al contrario, se enfoca en el desarrollo personal, autoestima y autonomía para su inclusión más allá del horario y período escolar mediante el dominio de habilidades sociales. Es necesario admitir el riesgo que la utilización del término “inclusivo” comporta, cuando se aborda desde la perspectiva de personas con discapacidad, sobre todo considerando que se anuda a la igualdad, cuya efectividad depende precisamente de la adopción de normas especiales que tiendan a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados por la Constitución, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por la propia Norma Fundamental (STC 19/1988).
Hablamos de personas que presentan, entre otras características que pueden afectar a su conducta, un retraso en su desarrollo y unas dificultades cognitivas, en una sociedad que valora, en exceso y demasiado exclusivamente, estos aspectos de la economía humana (1). En esas circunstancias, cualquier medida al servicio de la inclusión, bien entendida, como lo es la educación especializada, no puede considerarse discriminatoria (antes al contrario) al suponer una acción de favorecimiento en beneficio de determinado colectivo a fin de que, mediante un trato especial, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial (STC 216/1991).

“Su traslado forzoso a un Centro Ordinario para calificar al sistema educativo como ‘inclusivo’ sacrifica el derecho humano individual a la educación del menor con discapacidad (art. 26 de la Declaración Universal de DDHH) a un interés social”

Tal interpretación es coherente con el Objetivo de Desarrollo Sostenible 4 (Agenda 2030) al que hace referencia la Ley Celaá, interpretado conforme a la Declaración de Incheon para la Educación 2030 (Foro Mundial sobre la Educación 2015), que reconoce que la finalidad de la inclusión y la equidad es “brindar a todos iguales oportunidades y no dejar a nadie atrás”, especialmente a los desfavorecidos, y entre ellos a las personas con discapacidad. Los Colegios Especiales son ejemplares al aplicar dichos principios: la educación de alumnos con NEE es su finalidad, no una actividad accesoria. En contraposición, es habitual que los Colegios Ordinarios inviten a los padres de niños con NEE a abandonar dichos centros si éstos carecen de recursos para su escolarización.
Hay consenso en que la educación es el medio idóneo para que el ser humano, creciendo en su dignidad y responsabilidad individual y social, desarrollando sus capacidades y aptitudes intelectuales y morales, esté en condiciones de convivir en una sociedad libre y de participar en ella de un modo efectivo (2), lo que, en nuestra opinión, exige mantener una modalidad educativa específicamente adaptada a los menos favorecidos, con el fin de aprovechar esas capacidades que equilibran sus insuficiencias y potencian sus cualidades, de inconmensurable valor. Negarles ese derecho y pretender una inclusión aparente, que en realidad supone segregarles, al dispersarles entre quienes no son iguales, conducirá a una solución opuesta a la pretendida, frustrando los logros conseguidos en términos de visibilidad e inclusión real y efectiva.
En este análisis debe partirse del artículo 27 CE, que no se limita a reconocer una libertad, sino que al constituirse como un derecho de prestación pública, es dicha intervención la que garantiza que se cumplan los fines pretendidos, de suerte que la indisoluble vinculación entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, considerando su ubicación sistemática en la CE, le otorgan una doble vertiente como derecho fundamental y como derecho social (3), lo que refuerza la idea de que la organización de las prestaciones necesarias para la realización de los fines que la CE proclama en materia de educación mantengan a la igualdad real en su frontispicio, algo que ya sucede, en mayor o menor medida, permitiendo descartar alteraciones en su dimensión esencial que no conduzcan a la mejora de todas las modalidades tendentes a la efectividad de la inclusión.
Un ejemplo de ello es la STC de 27 de enero de 2014, según la cual de la normativa “se desprende como principio general que la educación debe ser inclusiva, es decir se debe promover la escolarización de los menores en un centro de educación ordinaria, proporcionándoseles los apoyos necesarios para su integración en el sistema educativo si padecen algún tipo de discapacidad. En definitiva, la Administración educativa debe tender a la escolarización inclusiva de las personas discapacitadas y tan sólo cuando los ajustes que deba realizar para dicha inclusión sean desproporcionados o no razonables, podrá disponer la escolarización de estos alumnos en centros de educación especial”. Ciertamente, termina por entender que ni la comisión de escolarización de la Dirección Provincial de Educación de Palencia, ni las resoluciones judiciales que la confirmaron, que dispusieron la escolarización de un niño en un centro de educación especial, vulneraron su derecho fundamental a la educación ni a la igualdad, en atención a la existencia de una supuesta discriminación, al haber motivado y ponderado suficientemente las razones en que se basa la adopción de tal medida excepcional, siendo, en consecuencia, dicha iniciativa respetuosa con el contenido de los artículos 27, 14 y 49 CE, interpretados estos preceptos de conformidad con los textos internacionales suscritos por España (art. 10.2 CE). Ello nos da una idea de que el panorama actual, cuando hablamos de los menos favorecidos, parece encajar perfectamente en el marco normativo vigente.

“Cualquier medida al servicio de la inclusión, bien entendida, como lo es la educación especializada, no puede considerarse discriminatoria (antes al contrario) al suponer una acción de favorecimiento en beneficio de determinado colectivo a fin de que, mediante un trato especial, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial”

Por su parte, se esgrime en apoyo de la naturaleza medial de la inclusión, frente al carácter finalista que defendemos, la STS de 14 de diciembre de 2017, relativa a un alumno escolarizado en un Colegio Ordinario al que las autoridades educativas deciden trasladar a otro Especial. La STS, partiendo de los artículos 14 y 27 CE, considera que “para garantizar la igualdad efectiva y la no discriminación en el ejercicio del derecho a la educación de los alumnos con una discapacidad o trastorno grave de conducta, rigen los principios de normalización e inclusión, tanto para el acceso como en la permanencia en el sistema educativo”. La sentencia recala en la LOE y recuerda que debe interpretarse conforme a los Tratados Internaciones, lo que pasa por el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (Convención de NY). El TS aboga porque dentro del sistema general de Educación, en lo concerniente a los alumnos con necesidades educativas especiales, se “ha de facilitar su formación efectiva, hacer ajustes razonables en función de sus necesidades individuales, que les cree un entorno que fomente al máximo un desarrollo académico y social, para lograr el objetivo de la plena inclusión”, entendidos como medidas “necesarias y adecuadas con el único límite que no supongan una carga desproporcionada o indebida”.
Creemos que nada puede oponerse a tan loables consideraciones; tanto más, cuando la continuidad en el denominado sistema general de educación (no olvidemos que los Colegios Especiales forman parte del sistema educativo) parte del deseo de los padres de que así sea.
Efectivamente, aunque quienes suscriben consideren la inclusión como un fin, más que como un medio, en el sentido de que su efectividad depende del grado de compromiso con la consecución del desarrollo más pleno de los alumnos, una adecuada lectura de la materia puede hacerse aproximándonos a la génesis del artículo 27 CE (4), que no se entendería sin la aprobación en el Senado del apartado segundo del artículo 10 (que no aparecía en el texto del proyecto), en el que se reconoce esa función interpretativa de los acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, con un claro objetivo: lograr que la libertad de enseñanza fuera interpretada de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo tenor literal es el siguiente: “Los Estados Partes en el Presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
No cabe duda de que en la inteligencia del TS, al dictar la sentencia aludida, subyace la importancia de la voluntad de las familias en esta materia, como sucede con la previsión contenida en el artículo 26.3 de la Declaración Universal de los DDHH, seguida por los principios inspiradores de la LOE (art. 1, letras h] bis, sobre el “reconocimiento del papel que corresponde a los padres, madres y tutores legales como primeros responsables de la educación de sus hijos” y q]: “La libertad de enseñanza, que reconozca el derecho de los padres, madres y tutores legales a elegir el tipo de educación y el centro para sus hijos, en el marco de los principios constitucionales”).

“Entendemos que la pretendida desaparición de los Colegios Especiales puede acabar en una estruendosa colisión entre la fuerza vinculante del Derecho y la cruda realidad de la ‘naturaleza de las cosas’”

Este marco, que incluye en la letra e] “La flexibilidad para adecuar la educación a la diversidad de aptitudes, intereses, expectativas y necesidades del alumnado...”, encuentra acomodo en el artículo 74.1 LOE y el 18.3 RDLeg. 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que reitera la previsión de educación especializada de los alumnos que la precisen y añade que para la adopción de esas medidas se tomará en consideración la opinión de los padres.
En suma, debemos alabar el criterio del TS, en la sentencia referida que, siguiendo la voluntad de los padres del alumno con NEE, realiza un esforzado análisis de una situación que hoy, lamentablemente, en muchos casos es sencillamente impracticable. Prueba de ello es que no siempre resulta siquiera posible respaldar la voluntad familiar, como ha ocurrido recientemente en el caso de la STSJ de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León, de 26 de octubre de 2018, que desestima el recurso de apelación interpuesto por los padres de un menor con Síndrome de Down contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia, de 20 de abril de 2018, que confirmó la resolución que acordó escolarizar al niño en un Colegio Especial. La sentencia considera que, aunque sería deseable sería que el menor pudiese continuar sus estudios en un Colegio Ordinario, y no en uno Especial, en el caso, no se le puede imponer esta obligación a la Administración, teniendo en cuenta las deficiencias, tanto de conocimiento, como de capacidad de aprendizaje que presenta.
Un asunto similar ventila la sentencia del TEDH (Dupin contre la France), de 24 de enero de 2019: el sistema francés es muy similar al nuestro: los centros de educación nacional (école ordinaire) disponen de clases especializadas para alumnos con NEE y, para los casos que no puedan ser atendidos con garantías, cuenta con instituciones especializadas. En síntesis, la señora Dupin solicitó la admisión de su hija con autismo en una clase de integración escolar, lo que fue rechazado por la autoridad educativa (Comisión de los Derechos y de la Autonomía de las Personas con Discapacidad), considerando el tipo y grado de discapacidad, atendiendo, como no podría ser de otro modo, al interés superior de la niña. Tras el correspondiente peregrinaje procesal, el TEDH consideró que la inadmisión no constituye un incumplimiento por parte del Estado de sus compromisos al optar por la escolarización de la niña en un entorno especializado con métodos adaptados a su discapacidad. Aunque confirma la importancia de la educación inclusiva, algo de lo que no se duda, también reconoce que el caso de los alumnos con NEE afecta a una prestación que requiere una organización compleja en un ámbito de recursos finitos.
Obviamente, a los que suscriben, a pesar de ser firmes partidarios de la educación especializada, adaptada a quienes la necesitan, les aflige que se den circunstancias como las descritas en las dos sentencias últimamente aludidas. Lo idóneo es que los alumnos puedan acudir al centro más inclusivo; es decir, al que facilite con mayores garantías el pleno desarrollo de su personalidad, potenciando su autoestima y su dignidad.
Concluyendo, entendemos que la pretendida desaparición de los Colegios Especiales puede acabar en una estruendosa colisión entre la fuerza vinculante del Derecho y la cruda realidad de la “naturaleza de las cosas” (aquello en virtud de lo cual éstas son lo que son y se comportan tal como son), con el riesgo de que aquél quede relegado a lo que podría ser un horizonte utópico, parafraseando a Rodríguez Bereijo, que alude a la frase de H.J. Papier “la fábrica de los sueños del Derecho Público”.
Lo que tenemos funciona bien, siendo mejorable (recordemos, con Holmes y Sunstein, que tomar en serio los derechos equivale a tomar en serio la escasez), tanto en lo concerniente a los Colegios Ordinarios, como a los Especiales. No lo cambiemos, no sea que una inactividad material derivada, entre otras circunstancias, de lo presupuestariamente posible, acabe creando la mayor fuente de desigualdades, la peor de las discriminaciones.

(1) Rondal, J-A, 2012.
(2) Álvarez Veléz, Mª Isabel, 2017.
(3) Álvarez Vélez y Alcón Yustas, 2003.
(4) Álvarez Vélez, 2017.

Palabras clave: Colegios Especiales, Necesidades especiales, Escolarización.
Keywords: Special Schools, Special needs, Schooling.

Resumen

La Educación Especial, que escolariza al 17% de los niños con necesidades educativas especiales (NEE) derivadas de diferentes discapacidades, se encuentra amenazada por el proyecto de Ley Orgánica para la reforma de la Ley Orgánica de Educación. El proyecto establece la preferencia por la escolarización del alumnado con NEE en el régimen que considera más inclusivo, así como la obligación del Gobierno de planificar, en el plazo de 10 años, la restricción de los Colegios Especiales a la escolarización de alumnos que requieran atención “muy especializada”, transformándose en centros de referencia y apoyo a los Centros Ordinarios, sin prever recursos económicos para tal fin. La transformación no sería posible, pues los Colegios Especiales están dotados para ser lo que son: colegios; y no para la prestación de servicios ajenos al objeto de su actividad. Además, sufrirían la gradual disminución de su alumnado, al restringirse la educación especial a quienes requieran atención “muy especializada”, aún indefinida. Todo ello obligaría al traslado forzoso de alumnos a Centros Ordinarios que carecen de medios para atenderlos.

Abstract

Special Education, which accounts for the schooling of 17% of children with special educational needs (SEN) due to various disabilities, is under threat from the draft Organic Law for the reform of the Organic Law of Education. The draft Law establishes a preference for schooling students with SEN within the system it considers most inclusive, and the Government's obligation within a 10-year timeframe to plan for the restriction of Special Schools to the provision of schooling for students requiring "highly specialised" attention, making them centres of reference and support for ordinary schools, with no funds being allocated to that end. This change is impossible, because Special Schools are equipped to be what they are – schools, and not to provide other unrelated services. They would also suffer from a gradual decline in student numbers, as a result of special education being restricted to those requiring as yet undefined "highly specialised" attention. This would all lead to the compulsory transfer of students to ordinary schools, which lack the resources to care for them.

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