El Notario del Siglo XXI - Revista 84

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Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

 

LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Una de las cuestiones que ha provocado una mayor litigiosidad en la contratación hipotecaria ha sido la de la distribución de gastos e impuestos derivados de la hipoteca. A partir de la STS de 23-12-2015, que entendió que era abusiva una cláusula que atribuía todos los gastos impuestos al deudor de manera global e indiscriminada, las reclamaciones se multiplicaron. Por esta razón sin duda la nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI) ha terminando regulando esta materia, que en principio la Directiva que se traspone con esta Ley no abordaba.

Con una sistemática defectuosa, la norma se incluye en el artículo 14, que se refiere a la documentación que ha de ser entregada al prestatario. También es desacertada la redacción, pues esta letra e) no se refiere (a diferencia de las demás) al documento que se debe entregar sino al contenido de la información. Dado que la letra c) impone entregar “Una copia del proyecto de contrato” que ha de incluir “de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato”, parece suficiente que en ese contrato consten cada uno de los gastos con su importe. Aunque el artículo parece referirse a todos los gastos, entiendo que lo imprescindible es que se desglosen los gastos que va a pagar el deudor, lo que a mi juicio implica indicar su importe concreto en la operación.
Veamos cual es la distribución que hace la norma.

“Es el acreedor el que siempre elige la gestoría, lo que es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de la hipoteca. Por esa razón es conveniente que sea también el que pague”

En primer lugar establece que corresponde al deudor pagar los gastos de tasación del inmueble. La opción legislativa coincide con la mayor parte de la jurisprudencia, pero podría ser criticable porque en la práctica suele ser el banco quién lo elige. Aunque en principio los deudores pueden elegir cualquier tasadora autorizada, la realidad es que el banco suele limitar esa elección y por tanto lo más eficiente desde el punto de vista del coste es que lo pague también el prestamista. Es cierto que es un gasto anterior a la concesión del préstamo y que puede que tras la tasación el banco no conceda el préstamo, pero se podría prever que el deudor adelante el gasto y que si el préstamo no se llegara a formalizar el deudor correrá con el mismo.
Se atribuye al banco el pago de los gastos de gestoría. Aunque las SSTS de 23-1-2019 se pronunciaron a favor del reparto por mitad, entiendo que acierta el legislador al atribuirlos al prestamista. Es cierto que el servicio de gestión se presta a ambas partes, pero es el acreedor el que siempre elige la gestoría, lo que es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de la hipoteca. Por esa razón es conveniente que sea también el que pague, porque es la única manera de que sea el que negocie el precio y no cargue al deudor sobrecostes derivados de las comisiones que el propio banco cobra a la gestoría o de servicios que la gestoría presta al banco (en particular la firma de las hipotecas por apoderados de la gestoría).

“Corresponden al banco los gastos de inscripción en el registro de la propiedad”

En cuanto a los gastos notariales, la ley atribuye el coste del otorgamiento (la matriz) al prestamista y las copias a quién las solicite. En realidad esto supone que todos los gastos los paga el banco, pues el prestatario no requerirá nunca copia ya que el notario le debe remitir una copia simple gratuitamente conforme a la DA 8ª. La atribución hecha por la Ley es criticable a mi juicio. Hay que tener en cuenta que aunque como dijeron las SSTS de 23-1-2019 ambas partes están interesadas en la documentación pública, el asesoramiento en el préstamo hipotecario se presta casi exclusivamente al deudor, puesto que el acreedor es el que redacta e impone el contenido del contrato. Esta labor se reforzará con la nueva ley, que impone un acta previa en la que el notario, sin presencia del acreedor, deberá asesorar individualmente al deudor. El pago por el deudor colocaría en mejor posición al deudor, que se sentiría más legitimado para exigir ese asesoramiento (todos tenemos la sensación de que “el que paga manda”). El pago por el prestamista puede además crear incentivos a los bancos para dificultar la libre elección del notario, que ya hoy es difícil. Recordemos que el pago por el prestamista de estos gastos no beneficiará al consumidor, pues serán repercutidos a través de la comisión de apertura o del interés. La mejor solución sería que el prestamista pagara los aranceles de la matriz y el banco las copias, como se está pactando en la mayoría de los préstamos en la actualidad; en su defecto, que los gastos de matriz se paguen por mitad, que es por lo que se había decantado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas.
Esperemos que esto no lleve a una mayor concentración de la contratación en algunas notarías, pues eso podría influir negativamente sobre la calidad del servicio notarial. Los bancos deben comprender que para que el asesoramiento notarial (reforzado hoy a través del acta notarial del art. 15) tenga verdadera utilidad de cara a la transparencia es esencial la independencia -y la apariencia de independencia- del notario que lo presta. Y esto es incompatible con la concentración de las hipotecas en algunos notarios. Por eso es necesario que promuevan que sea el cliente el que elija notario. Para que esto sea efectivo es esencial que la aplicación informática a la que se refiere el artículo 14 -que ha de ponerse en marcha para la transmisión de información entre banco, cliente y notario- permita al cliente elegir notario de manera sencilla y vinculante para el banco.
Corresponden al banco los gastos de inscripción en el registro de la propiedad, lo que ya se derivaba del arancel registral y había sido admitido por casi toda la jurisprudencia y ratificado por las SSTS de 23-1-2019.

“El artículo 14 aborda uno de los problemas que plantea la repercusión de gastos al banco, que es la posibilidad de que otra entidad se aprovechara de los gastos (sobre todo del impuesto) pagados por el banco, captando al cliente a través de una subrogación de la Ley 2/1994”

Finalmente en cuanto al discutido tema de los impuestos, la norma se remite a lo que determine la normativa tributaria. Esto coincide también con el criterio del Tribunal Supremo y además tiene sentido desde un punto de vista lógico pues no es una cuestión de protección del consumidor (justicia conmutativa) sino de política fiscal (justicia distributiva) y corresponde a este ámbito, y en consecuencia al legislador fiscal, determinar si se aplica un impuesto y quién debe ser el sujeto pasivo. Se aplica por tanto el artículo 29 de la LITPAJD que establece tras su reforma por el RDL 17/2018 que el sujeto pasivo es el prestamista. Recordemos también que esto solo se aplica a los préstamos concedidos con posterioridad a la entrada en vigor del RDL, como se deduce de la propia norma y han aclarado las mismas SSTS de 23-1-2019.
Hay que tener en cuenta que el artículo 3 de la Ley establece que sus disposiciones “tendrán carácter imperativo” y que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce”. Por tanto, será nulo el pacto que altere este reparto: no cabrá alegar que la cláusula de repercusión de los gastos al consumidor ha sido negociada individualmente para evitar su abusividad. No obstante, dada la finalidad pro debitoris de la norma y la referencia a la renuncia por el consumidor, es perfectamente admisible que el banco se haga cargo de algún gasto que la Ley atribuya al deudor.
El artículo 14 aborda también uno de los problemas que plantea la repercusión de gastos al banco, que es la posibilidad de que otra entidad se aprovechara de los gastos (sobre todo del impuesto) pagados por el banco, captando al cliente a través de una subrogación de la Ley 2/1994. La solución que ofrece la Ley es que el banco subrogado debe pagar al primero “la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución”. Esta proporción se calcula tanto para gastos como impuestos en proporción al préstamo pendiente de amortización. Esto puede parecer lógico pero en realidad no lo es: la práctica totalidad de los préstamos se amortizan por el sistema francés, es decir, con cuotas iguales durante todo el préstamo, lo que significa que al principio se paga menos capital y más intereses y la proporción se va invirtiendo con el tiempo. Esto significa que para un préstamo típico a treinta años, cuando se llega a la mitad de su plazo aún queda por pagar más del 60% del capital, pero se han pagado más de dos tercios de los intereses totales. De esta forma, si en ese momento yo quiero cambiar de banco, el nuevo banco deberá pagar un 60% de los gastos de constitución para cobrar un 30% de los intereses (cuando el otro ha cobrado el 70% pagando un 40% de los gastos). Esto evidentemente supondrá una nueva dificultad para obtener unas condiciones competitivas y en consecuencia disminuirá las subrogaciones y la competencia.

“Las nuevas normas no afectan más que a los préstamos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor (DT 1ª) y no pueden tenerse en cuenta ni siquiera como criterio interpretativo (Exposición de Motivos)”

Las nuevas normas no afectan más que a los préstamos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor (DT 1ª) y no pueden tenerse en cuenta ni siquiera como criterio interpretativo (Exposición de Motivos). Por tanto, hasta dentro de tres meses parece que las entidades deben guiarse por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23-1-2019 a las que hemos hecho reiteradas referencias, y en la doctrina de la sentencia de la Sala 1ª de 15-3-2018 y la de la Sala 3ª de 27-11-2019. En consecuencia, para el impuesto habrá que distinguir entre los préstamos anteriores a la entrada en vigor del RDL, en los que el sujeto pasivo será el deudor, de los posteriores, en los que paga el prestamista. En cuanto a los gastos de notaría, corresponderán los de las copias a quien las solicite y los de matriz por mitad a acreedor y deudor, al igual que los de gestoría. Finalmente los aranceles registrales corresponderán por entero al acreedor.
Se plantea el problema de si las normas de gastos se aplican a las novaciones y subrogaciones posteriores. La DT 1ª dice: “Las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14”. Aunque la norma de gastos no se puede considerar un requisito de información, la remisión al artículo puede entenderse a la totalidad del mismo. Además la mención “en particular” parece indicar que no se trata solo de aplicar las normas de información. La cuestión en todo caso es dudosa pues el artículo 14 parece estar pensando solo en la constitución de la hipoteca.
Para concluir, entiendo que, sin perjuicio de las críticas que hemos hecho sobre el reparto, la regulación mejora notablemente la seguridad en la contratación hipotecaria.

Palabras clave: Gastos, Hipoteca, Ley de Crédito Inmobiliario.
Keywords: Costs, Mortgage, Mortgage Law.

Resumen

La nueva Ley de Crédito Inmobiliario establece con carácter imperativo la distribución de los gastos derivados de los créditos inmobiliarios a los que se aplica. En materia de impuestos se remite a la normativa fiscal y respecto de los gastos atribuye los de gestoría y notaría al prestamista y los de tasación al deudor. La atribución de gastos al prestamista lleva al legislador a establecer que en caso de subrogación de un nuevo banco este deba reembolsar al primero parte de los gastos pagados por él. Aunque la normativa ofrecerá más seguridad en la contratación, plantea determinados problemas: por una parte, la atribución de gastos de tasación y notaría es discutible; por otra, se duda si las normas se aplican también a las operaciones de novación y subrogación.

Abstract

The new Mortgage Law stipulates how the expenses related to the mortgage loans to which it is applicable must be distributed. It refers to the tax regulations as regards taxes, and attributes the administration and notarial costs to the lender, and the valuation costs to the borrower. The attribution of costs to the lender leads the legislation to stipulate that in the event of subrogation by a new Bank, it must reimburse the first bank for the proportion of the costs it has paid. Although the law will provide more contractual certainty, it poses some problems: first, the allocation of the valuation and notarial costs is open to debate; and second, it is doubtful whether the regulations also apply to novation and subrogation operations.