El Notario del Siglo XXI - Revista 84

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Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada



LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Presentación

Cualquier persona inquieta, probablemente de nacionalidad española, con la suficiente curiosidad -o paciencia- para investigar en la web oficial de la Unión Europea -UE- cómo transponen los Estados su legislación, al menos en relación con la Directiva 2014/17/UE, sobre los Contratos con los Consumidores para Bienes Inmuebles de Uso Residencial -DCCI-, se habrá sentido bastante decepcionada al descubrir cómo en la larga lista donde se indican las medidas de transposición implantadas por cada Estado, el único que aparecía con un ignominioso casillero en blanco era el del Estado español.

El plazo de adaptación terminó el 21/03/2016, y pasó como si nada. Tanto es así, que hasta el plazo de gracia que la DCCI concedía para que las fichas de información anteriores a la actual FEIN -nuestra FIPER- se siguieran utilizando transitoriamente, ha estado a punto de agotarse (21/03/2019, art. 14.5 DCCI) antes de que España hubiera implantado la ficha llamada a reemplazarla (y aun así, esa fecha ha llegado, antes de que la Ley entrara en vigor, lo que obliga, porque no hay otro remedio, a seguir operando con la FIPER durante los próximos tres meses, a pesar de la DT 4ª). Todo un récord, que ya ha provocado un recurso de la Comisión Europea contra el reino de España (C-569/17) cuya vista ante el TJUE se celebró el pasado día 21/01/2019. Aunque casi a punto de salirse de pista, el avión que protagonizaba la portada del número 83 de esta revista ha conseguido, finalmente, aterrizar en medio de una gran tormenta, mientras los rayos impactaban en sus alas y con los pasajeros algo preocupados. Con el suspense añadido de una posible disolución anticipada de las Cortes Generales que diera al traste con todo el trabajo parlamentario, finalmente se ha promulgado la nueva y flamante Ley reguladora de los Contaros de Crédito Inmobiliario -LCCI- (BOE 16/03/2019). Lo que ya no tengo muy claro es dónde ha conseguido aterrizar el préstamo hipotecario, si realmente en el destino previsto, o solo se trata de un aterrizaje de emergencia en algún aeropuerto perdido, que obligará a seguir viaje, siempre que consiga remontar el vuelo. Y esto no lo digo propiamente por la armonización europea.
Yendo más allá de la mera transposición de la DCCI, esta reforma quiso desde el principio potenciar una seguridad jurídica bastante maltrecha en nuestro país, entre otras cosas con reglas más claras y previsibles en la valoración de la llamada transparencia material, e instaurar un régimen legal ya definitivo en materia de vencimiento anticipado que evite nuevas sorpresas judiciales. De momento, como revela la lectura pausada de algunas de las enmiendas presentadas en la tramitación parlamentaria, cabe decir que la hipoteca se ha salvado por los pelos, pues alguna de esas propuestas habría conducido directamente al colapso de la considerada tradicionalmente reina de las garantías, quizá porque algunos se sienten especialmente molestos por el “éxito del régimen de propiedad de España”, respecto del cual el acceso al crédito hipotecario ha sido un elemento clave (Preámbulo -PR-, I). 
Ciertamente, el hecho de que el PLCCI se presentara por el Gobierno de un partido político, pero al final fuera el Gobierno de otro partido el que culminara su tramitación, se ha dejado sentir en algunos aspectos de la regulación. Este cambio se hace evidente a propósito del objetivo de incrementar la seguridad jurídica, que en estos tiempos interesa bastante más al acreedor que al deudor, pues en parte se ha diluido en comparación con los textos preliminares, al tiempo que se incorporaban al PR nuevos reproches a la irresponsabilidad y el abuso de los prestamistas. En la versión final de la LCCI la seguridad jurídica se pone al servicio de esa recuperación de la confianza, y no como un factor valioso por sí mismo, que también interesa a los prestamistas. Vale la pena destacar que el Proyecto de LCCI -PLCCI- quería evitar “dudas interpretativas innecesarias” con el objetivo último de reforzar, tanto el proceso de contratación, como la ejecución del préstamo, en lo que suponía una mejora de la posición del acreedor, inmerso en estos momentos en un escenario de grave inseguridad. De forma muy significativa, la LCCI ha preferido sustituir la referencia a la ejecución, justo por todo lo contrario (“evitar… la ejecución”). 

“Lo que ya no tengo muy claro es dónde ha conseguido aterrizar el préstamo hipotecario, si realmente en el destino previsto, o solo se trata de un aterrizaje de emergencia en algún aeropuerto perdido, que obligará a seguir viaje, siempre que consiga remontar el vuelo. Y esto no lo digo propiamente por la armonización europea”

Especialmente en relación con la exigencia de transparencia material el legislador ha querido establecer unas reglas claras que, de algún modo, constriñan la actuación de los jueces en la valoración de las circunstancias del caso. Para ello pretende reconducir el concepto un tanto etéreo de “comprensibilidad real” al plano más objetivo de una serie de requisitos reforzados de información, fácilmente verificables por los jueces, pero también de más sencilla y segura constatación previa por parte de los profesionales, que así sabrán a qué atenerse, en lo que realmente supone aproximar la transparencia material a la formal, o lo que es lo mismo, asegurar que solo se incorporen cláusulas transparentes, o mejor, que si se han incorporado, se ha de entender que son transparentes. Con eso aspira a potenciar la seguridad jurídica. Pero, como ya he dicho, un poco sí que se ha ido diluyendo el objetivo de una mayor certidumbre, sobre todo si nos retrotraemos al Anteproyecto de LCCI -ALCCI-, donde el nivel de objetivación era muy superior, circunscrito a las normas estandarizadas de transparencia y con un acta notarial de comprobación de efectos más radicales. El texto final de la LCCI mantiene aquel objetivo, pero insiste en una exigencia adicional de información, explicaciones y respuestas a cargo del profesional, aparentemente al margen de todos los requisitos formales impuestos, que deja abierta la vía a un control más riguroso e impredecible (arts. 14.2 y 15.9 LCCI). En paralelo, la reforma de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC- y de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios -LDCU- claramente reconoce que puede haber condiciones incorporadas de modo no transparente, lo que supone insistir en el divorcio entre transparencia formal y material, que al menos en línea de principio los textos preparatorios quisieron mitigar.
Pero a este objetivo inicial vinculado a una problemática muy concreta de nuestro mercado hipotecario y que la Ley española añade a la trasposición de la DCCI, durante la tramitación parlamentaria se fueron incorporando otras cuestiones conflictivas, algunas al rebufo de polémicas que surgieron súbitamente en los últimos meses, y otras que llevaban más tiempo incubándose. Es el caso de la cláusula suelo o de los gastos hipotecarios. El legislador ha querido aprovechar esta reforma para dar con una solución “legal” que ponga fin para el futuro a la interminable disputa acerca de su transparencia o abusividad. El problema es que esta Ley tiene un ámbito de aplicación muy acotado, pues no es una Ley general sobre préstamo hipotecario, ni sobre préstamo con consumidores, sino sobre una modalidad específica de préstamo/crédito identificada como Contrato de Crédito Inmobiliario -CCI-, que no siempre contará con garantía hipotecaria. Con independencia de que sus DDAA y DDFF establezcan, en ocasiones, normas más generales o reformen leyes de ámbito superior y distinto, como la LH o la LEC, el núcleo duro de la regulación se centra en el CCI. Conviene tenerlo muy en cuenta para no pensar que algunas de sus disposiciones resuelven cuestiones referidas a todos los préstamos con hipoteca. Por eso será de gran importancia acotar de manera precisa el ámbito de aplicación de la LCCI, o determinar cuándo estamos ante un CCI, que es lo mismo.

Ámbito de aplicación

Hay unas condiciones subjetivas que han de concurrir siempre. Por un lado, respecto del prestamista, ha de ser una persona física/jurídica que realice con carácter profesional la actividad de concesión de este tipo de créditos, pero se incluye -también- al mero prestamista ocasional, siempre que otorgue el préstamo con una finalidad exclusivamente inversora. De todos modos, la profesionalidad está referida a la propia actividad de concesión del crédito, no porque se conceda crédito con ocasión de una actividad profesional diferente, matiz que conviene no descuidar (1).
En cuanto al prestatario, solo se exige que sea una persona física, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresario y aunque el préstamo estuviera relacionado con esa actividad económica. A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor. Ahora bien, puesto que la persona física puede intervenir como prestatario, pero, también, de forma alternativa como fiador o como garante (entiéndase, hipotecario), surge la duda sobre el alcance de la calificación como CCI cuando solo ocupe una de esas posiciones, pero la/s otra/s corresponda/n a una persona jurídica. Parece, a la vista del objetivo de la máxima protección que debe guiar la interpretación de la LCCI, y de la premisa elemental de que esta Ley regula el CCI como contrato principal, que la presencia de una persona física en cualquiera de esas posiciones ha de provocar la calificación de aquél como CCI y con ello la aplicación de la LCCI a todo el bloque contractual, tanto el contrato principal, como el de garantía, aunque ello suponga favorecer, en ocasiones, a la persona jurídica, cualquiera que sea la posición que le corresponda en la relación contractual. Esta ha de ser la regla general, aunque a continuación vienen los matices.
Respecto de los requisitos formales, y sobre todo en relación con el acta notarial de comprobación, no tendría sentido que toda la panoplia informativa se entendiera con el fiador/garante persona física, y no con el deudor principal persona jurídica, pero al revés tampoco. Parece que la exigencia ha de ser general, para todos los que intervengan después en la escritura. Pero ahora el matiz. Aunque la LCCI pretende una aproximación entre transparencia formal y transparencia material, la identificación no llega a ser completa. Es decir, sigue habiendo espacio para discutir si una información pre- o contractual que satisfaga aquellas exigencias formales, quizá no haya sido completamente transparente desde el punto de vista material por falta de explicaciones adecuadas del profesional, pero este debate ya se sitúa fuera propiamente del ámbito de la LCCI, para instalarse en el de la legislación de consumidores, donde -como regla- no están las personas jurídicas.

“En relación con la exigencia de transparencia material el legislador ha querido establecer unas reglas claras que, de algún modo, constriñan la actuación de los jueces en la valoración de las circunstancias del caso”

En cuanto a las cuestiones de contenido contractual y régimen de ejecución, salvo en algún caso donde se exija expresamente en la norma que el deudor sea persona física (p. ej., interés de demora, art. 25 LCCI), las reglas de la LCCI habrán de aplicarse allí donde se trate de un CCI en el sentido indicado, es decir, aunque el contrato principal acabe siendo un CCI por razón del contrato de garantía, al ser en éste donde interviene la persona física. Puede darse así la curiosa paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial en materia de comisiones por reembolso anticipado del Capítulo IV de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, pueda conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos. Otro tanto en el tema de los gastos, donde la sociedad prestataria se verá descargada de buena parte de los correspondientes a la hipoteca. Respecto de otras normas de la LCCI que se han recortado estrictamente sobre el patrón de la persona física, la exclusión cuando se trate de la persona jurídica sí que ha de ser completa, como es el caso de la evaluación de la solvencia, que no podrá tener lugar con arreglo a la LCCI, pero sí de otro modo, pues la exigencia es general.
Además, habrá de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero ahora solo uno cualquiera de los dos. Para el primero, bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial, es decir, un inmueble que pueda servir de alojamiento permanente a las personas, una vivienda, pero no necesariamente la vivienda habitual o familiar. Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. También se admiten elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica. Entran en esta categoría por sí solos, no como anejos o porque se hipotequen conjuntamente con una vivienda. En todos estos casos es por completo irrelevante la finalidad del préstamo, aunque claramente se trate de un préstamo para una actividad empresarial.
Cuando la operación no entre en el CCI por razón de la garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo. De un lado, que el prestatario/fiador/garante -uno cualquiera de ellos- sea un consumidor, es decir, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. De otro lado, que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (aunque no lo especifique la LCCI, creo que han de ser inmuebles de uso residencial, con exclusión de cualesquiera otros). Junto a la adquisición, la otra finalidad del préstamo puede ser la conservación, pero de los derechos de propiedad. Por ello el término "conservar" no debe interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar el derecho sobre el bien inmueble. Sin perjuicio de que la rehabilitación integral pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no entran en el ámbito de aplicación de la LCCI, salvo que el préstamo esté garantizado con hipoteca, pero entonces entra por la regla anterior.

El papel del notario

Aunque otras SSTS puedan citarse como precedente, la doctrina del doble control o de la transparencia material se formula por primera vez de forma completa y rigurosa en la STS 09/05/2013 rec. 485/2012 sobre la cláusula suelo. En ella el STS arrambla con dos ideas que hasta entonces se había considerado aseguraban suficientemente que lo “cognoscible” era, además, “compresible”. De un lado, que la legislación sectorial determinaba suficientemente los requisitos necesarios para cumplir con esas obligaciones de información y de transparencia, idea que el TS rechaza por entender que esos requisitos operan en el plano del mero control de inclusión, sin ser suficientes a efectos de transparencia material. De otro lado, que en última instancia para asegurar esa comprensibilidad estaba la lectura de la escritura por parte del notario y las explicaciones que éste pudiera dar en el momento de la firma, lo que también refuta el TS al afirmar que la transparencia material demanda una información precontractual que solo puede ser anterior a la escritura, precisamente para hacer posible la comparación con otros productos.
Evidentemente esta STS dejó en un lugar bastante incómodo al notariado español, pero no debemos olvidar que se trataba de una acción colectiva, donde las circunstancias individuales de cada caso no se pueden tener en cuenta, y que el TS insiste -sobre todo- en la información precontractual. Esa es la idea clave en la que descansa la doctrina del TS, que las cláusulas del contrato son estipulación y no información. Cuando a uno de los contratantes se le imponen unas obligaciones de información, su cumplimiento no puede tener lugar a partir de los propios términos del contrato porque la información no sería previa, sino coetánea. En sentencias posteriores, dictadas ya en acciones de tipo individual, el TS ha ido modulando aquella idea y reconoce que la intervención del notario, unida a otros factores, pudo haber garantizado la transparencia material de la cláusula (STS de 09/03/2017 rec. 2223/2014), pero siempre desde la exigencia de haber suministrado dicha información con antelación suficiente a la firma (STS de 07/11/2017 rec. 405/2015, STS de 08/06/2017 rec. 2697/2014).

“En el caso de la cláusula suelo o de los gastos hipotecarios el legislador ha querido aprovechar esta reforma para dar con una solución ‘legal’ que ponga fin para el futuro a la interminable disputa acerca de su transparencia o abusividad”

El escrutinio con este sesgo retrospectivo de miles de préstamos hipotecarios que habían sido suscritos sobre la base de aquellas dos cuestionadas premisas ha puesto nuestro mercado hipotecario literalmente patas arriba. Por eso, pensando en el futuro, la LCCI pretende reconducir la situación mediante la formulación de un principio y la instauración de un procedimiento. El principio probablemente genere la escandalera de algunos, pues el legislador se atreve a decir en el PR (IV) que los deberes de transparencia impuestos al profesional, tienen también un contrapunto del otro lado. El derecho del prestatario a ser informado de aquello a lo que se obliga, presupone también el deber de éste en hacer lo razonable por conocer y entender esas obligaciones (consumidor “razonablemente atento”, STJUE de 20/09/2017 C-186/2006). Nadie puede obligar al deudor perezoso a comparar los productos de varios profesionales, pero sí cabe esperar de él que haga uso de las sobradas posibilidades de información ofrecidas, y si no lo hace, su protesta futura por no haberse enterado habrá de tomarse con cierta cautela.
Pues bien, para implantar ese principio la LCCI se sirve de un procedimiento que tiene al notario como principal punto de apoyo, de tanta importancia que en el expediente que acompañó al ALCCI remitido por el Gobierno al Consejo de Estado para su informe se dijo que ese artículo era “un precepto capital en el nuevo modelo de concertación de préstamos inmobiliarios”. Como puso de manifiesto YANES, el control de transparencia responde a un problema cognitivo que se plantea ex ante a la contratación, pero que se termina valorando ex post cuando se denuncia la falta de transparencia negocial (2), denuncia en la que tampoco cabe excluir una cierta impostura en la fácil proclamación de la propia ignorancia, si de ella cabe derivar algún provecho. Por eso, para asegurar la normalidad negocial la LCCI tenía que anticipar de algún modo ese juicio de transparencia en términos que permitieran una fácil constatación futura, y una constatación que –además- fuera eficiente en términos de prueba, que no se venga abajo por la simple declaración discrepante de la parte ex lege considerada “más débil”. Como dije, eso supone objetivar las obligaciones de información a cargo de los profesionales y dejar constancia de su cumplimento por un medio independiente de las mismas partes implicadas. En otras palabras, reconducir la categoría “material” a otra “formal” de transparencia, de modo que el cumplimiento de unos nuevos y reforzados requisitos estandarizados de información precontractual constituya un indicio “fuerte” de la satisfacción de aquellas exigencias, aunque al hacerlo de este modo la expulsión del contrato ya no precise invocación alguna del carácter abusivo de la cláusula, pero sí de un perjuicio meramente alegado por el consumidor (nueva redacción de los arts. 5.5.II LCGC y 83.II LDCU).
Asimismo, para hacer frente a la objeción de seguir siendo una documentación predispuesta por el profesional, la LCCI inserta en la fase anterior al contrato una intervención específica del notario, que además de subvenir a la mejor información del prestatario, habrá de funcionar como instancia controladora del cumplimento de aquellas obligaciones de información previa. Sobre la base de una rigurosa libertad de elección del notario por parte del cliente, toda la documentación pre- y contractual, junto con la manifestación firmada por el mismo de haberla recibido -antes- y las explicaciones del profesional, habrá de remitirse al notario escogido por aquél, que habrá de ser el mismo para el acta y para la escritura. No cabe coger la copia del acta y firmar después con otro distinto, no porque el juicio de un notario sea inservible para otro (se trata de una comprobación objetiva), sino porque el legislador ha querido que ambos documentos formen una unidad, en gran medida justificada porque la retribución final del notario se vincula a la firma de la escritura (y solo por ella), de ahí que no se deban disociar. Por decirlo de un modo plano, el notario empieza a firmar la escritura cuando interviene en el acta. La comparecencia habrá de ser dentro de un plazo anterior a la firma de la escritura, y “como tarde el día anterior al de la autorización” (art. 15.3 LCCI). Por tanto, será ineludible una doble visita al notario, también para comprar, pues las mismas reglas se aplican en la subrogación pasiva. 

“En cuanto al prestatario, solo se exige que sea una persona física, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresario y aunque el préstamo estuviera relacionado con esa actividad económica. A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor”

El objeto del acta grosso modo es verificar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de transparencia material del artículo 14.1 LCCC, pero en realidad es bastante más. De entrada, habrá de comprobar que esa documentación se ha puesto a disposición del interesado con la antelación mínima de diez días naturales. No se trata de que dicha documentación haya estado a su disposición en la notaría durante ese tiempo, sino que el cliente la haya recibido del profesional con esa antelación. Además, habrá de dejar constancia de las cuestiones que plantee el prestatario (si lo hace, en caso contrario constará en el acta que ninguna cuestión plantea), y la respuesta del notario a esas cuestiones. Pero, también, habrá de informar en todo caso, lo pida o no el prestatario, sobre las cláusulas destacadas en las fichas informativas (FEIN y FiAE), sin que valga una afirmación genérica, pues debe hacerse de manera individualizada con referencia expresa a cada una. Además, el prestatario habrá de responder -en presencia del notario- a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. De las distintas acepciones posibles de la palabra test, no parece que deba consistir en un examen escrito donde el interesado tenga que elegir entre las varias opciones que se presentan (obligaría a incluir opciones incorrectas), sino en una prueba sencilla que permita comprobar un hecho. La cuestión es cómo hacerlo. Quizá se elabore algún tipo de formato estándar para dicho test, o se proporcione por el mismo profesional a modo de formulario donde el interesado se limite a marcar, en presencia del notario, la documentación que ha recibido. Si al final no se proporcionan estos modelos, probablemente se limitará a que el notario pregunte por cada documento y deje constancia de la respuesta, aunque esto más que un test parece un cuestionario. En cualquier caso, no creo necesario incorporar al acta toda la documentación remitida. Como mucho, podría serlo el traslado a papel de la manifestación firmada por el prestatario y reconocida por éste, o el resultado del test si constara en documento separado. No obstante, parece muy aconsejable que el notario almacene y conserve el archivo informático que le fue remitido con toda la documentación. 
Sin el acta, o mejor, sin resultado positivo del acta, el notario no puede autorizar el contrato principal. El resultado será negativo cuando de la documentación remitida, o de las declaraciones de los interesados durante la comparecencia, resulte que las obligaciones previstas en el artículo 14.1 LCCI no se han cumplido en tiempo y forma. A diferencia de lo que ha sido hasta ahora el criterio en la normativa sectorial sobre transparencia, la constatación de este hecho es un obstáculo insalvable. La falta de cualquier de esos documentos (incluidas las condiciones del seguro, cuando se requiera por el profesional), o la inobservancia del plazo, pero -también- cualquier discrepancia entre las condiciones ofertadas en la FEIN y el texto del contrato, impide cerrar el acta con resultado positivo, y consiguientemente el otorgamiento de la escritura de préstamo. No hay posibilidad alguna de que el interesado se conforme y acepte el otorgamiento con esa ausencia o discrepancia. Será necesario dar marcha atrás y empezar de nuevo el proceso.

“El notario empieza a firmar la escritura cuando interviene en el acta. La comparecencia habrá de ser dentro de un plazo anterior a la firma de la escritura, y ‘como tarde el día anterior al de la autorización’. Por tanto, será ineludible una doble visita al notario, también para comprar, pues las mismas reglas se aplican en la subrogación pasiva”

Cuestión distinta es hasta dónde llega el control del notario respecto de la efectiva comprensión de toda la información recibida. En buena lógica notarial, solo cuando el notario llegue a la conclusión de que -todos- los interesados han entendido lo que –otro día- van a firmar, debería autorizarse posteriormente la escritura. Como regla, esa comprensión resulta del mero asentimiento, pues el notario no suele “repreguntar” al otorgante para cerciorarse de su sinceridad, le basta con su manifestación en tal sentido. Sin embargo, en el sistema del PLCCI sí que debía hacerlo mediante “pruebas de entendimiento”, con el riesgo de que las respuestas revelaran cierta confusión, poniendo al notario en el brete de no saber si autorizar entonces la posterior escritura. Suprimidas aquellas pruebas en el texto final de la LCCI, la actuación del notario habrá de ajustarse a lo previsto en el artículo 15.4 LCCI, que se limita a establecer como causa de denegación la falta de acreditación documental del cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones del artículo 14.1 LCCI, y la falta de comparecencia para recibir asesoramiento, pues en el acta no prestan un consentimiento contractual. Cumpliéndose ambos requisitos, el acta tendrá resultado positivo y la escritura podría formalizarse, al menos por razón de estos requisitos.
A la vista de lo anterior, la comprensión del contenido resultará de la mera manifestación del interesado, manifestación de la que puede desdecirse en el futuro. En la dualidad “comprensibilidad” y “comprensión”, parece que, si esta última queda suficientemente acreditada, ya no hay lugar a plantearse si la cláusula era objetivamente “comprensible” con arreglo a los rigurosos estándares de la transparencia material. Pero la comprensión es un estado subjetivo cuya efectiva concurrencia no resulta tan fácil probar en una valoración retrospectiva, sobre todo cuando el propio interesado la niega de “presente”. El diseño del PLCCI quiso que el papel del notario fuera más allá del simple asesoramiento y de dejar constancia de la declaración del interesado, y para eso dispuso que hubiera una comprobación “activa” por su parte, que es justo lo que demandaba el CGPJ en su informe. Al final la LCCI no ha llegado tan lejos, pero sí que encarga al notario la comprobación estricta de los plazos y de la integridad de la información suministrada, al margen de ofrecerse como última instancia asesora. A partir de aquí, el acta no puede constituir una presunción plena de “comprensión” efectiva, solo de la manifestación -quizá mendaz, si después la niega- de haber comprendido, lo que quizá haga necesario plantear en el futuro el tema distinto de su “comprensibilidad”, solo que desde la base de unos requerimientos informativos que el legislador ha reforzado, precisamente para conseguir que se cumplan las exigencias de transparencia material (3). En esto el acta notarial sí que aporta la presunción referida al plazo, las formas y las declaraciones del compareciente (entiéndase, del hecho de haberlas realizado, no de su sinceridad, eso que lo valore un juez), todas ellas bajo la fe del notario, y con los efectos propios de la misma. Por ello sí que ofrece una cierta seguridad. Excuso decir que la solución implantada por la LCCI ha sido muy controvertida, pero la consecución de un mínimo de seguridad jurídica también es un objetivo que interesa a -casi- todos, y la situación creada en los últimos años ha devenido en tan caótica que hacía necesario cortar de algún modo el nudo gordiano. Solo el legislador podía hacerlo, y es la tarea acometida por la LCCI, aunque se ha de admitir que el propósito inicial ha ido perdiendo fuerza durante la tramitación parlamentaria.

El papel del registro de la propiedad

Como siempre en estos temas, una vez acotada la función -y responsabilidad- del notario, surge la vexata quaestio de qué papel corresponde entonces al Registro de la Propiedad -RP-, y al tratarse de una fase previa a la escritura, volcada en la información pre-contractual y en el régimen de transparencia, un eventual control del RP habría de consistir necesariamente en la censura de la actuación del notario autorizante, según se hubiera reflejado en el acta. Conviene reparar en la situación previa a la LCCI. En un número anterior de esta revista (4) ya destaqué cómo la DGRN empezó hace algunos años a insistir en la idea de que el “proceso de contratación” de un préstamo hipotecario no culmina hasta “la constitución de la hipoteca mediante su inscripción” en el RP (Ress. de 23/07/2014, de 22/01/2015). En este esquema la inscripción, y a través suyo la calificación del RP, es mucho más que un trámite externo al contrato necesario para constituir la garantía real y fijar los términos de una eventual ejecución futura, pues se inserta en un contrato concebido como proceso, que no alcanza “como tal contrato” concreción definitiva hasta que el RP practica el asiento, y por esa vía purga su contenido. En particular, tratándose de cláusulas aquejadas de un déficit informativo o de transparencia, porque la calificación del RP habrá advertido al consumidor de la existencia de una cláusula oscura o poco comprensible, haciendo posible una aceptación posterior por parte de un consumidor, que ahora gracias al RP sí cabe considerar bien informado (entre muchas, Res. de 19/05/2017). A pesar de todo, el Centro Directivo es consciente de que diferir al momento de la inscripción de la garantía un debate sobre las condiciones de prestación de un consentimiento que ya se ha formalizado en la escritura, habiendo intervenido previamente un funcionario dotado de fe pública, no dejaba de ser algo perturbador, pero entendía que no le quedaba otra a la vista de la situación legal vigente. No obstante, también se mostraba a favor de residenciar exclusivamente en el notario ese control mediante una futura reforma legal (como consideración “de lege ferenda”, en Res. de 10/11/2016).

“En el descuido mostrado en la redacción final de la Ley, donde se detectan graves incoherencias, medidas que se anuncian en el PR y después no se dejan ver en el texto articulado, cuando no flagrantes contradicciones, todo ello fruto de una tramitación poco meditada, a golpe de titular periodístico”

En este contexto se entiende mejor la dirección que finalmente ha tomado la LCCI. Inicialmente, para acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia, en el ALCCI una copia -autorizada- del acta debía incorporarse a la escritura y, además, se encomendaba al RP el control del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5.1 y 6 ALCCI -equivalentes a los arts. 14 y 15 LCCI-, lo que abría la puerta a que el RP pudiera valorar el cumplimiento de un modo distinto al notario, bloqueando así la inscripción. Pero este esquema ya se abandona en el PLCCI -no lo olvidemos, Gobierno del PP-, que opta por una mera reseña del acta en la escritura. El control por parte del RP se limita a comprobar esa reseña, y sin ella no inscribiría. Es decir, pasaba a ser de la exclusiva responsabilidad del notario el control de esos requisitos.
Era de prever que esta solución no gustaría al colectivo registral. Tampoco debe sorprender que ese disgusto encontrara un medio de dejarse ver en la tramitación parlamentaria, y así la enmienda 107 del PSOE en el Congreso propuso que el RP tuviera que verificar “el cumplimento de los requisitos previstos en dicho artículo [art. 13] conforme a lo que resulte de la escritura y del acta”, es decir, con acceso directo -y completo- al contenido de ésta. En buena lógica, una vez el notario ha formalizado el acta, es su responsabilidad haberlo hecho bien, pero sus efectos ya se producen, por eso en acatamiento de esos efectos el RP debería limitarse a comprobar que el acta se autorizó, nada más. El argumento empleado en la motivación de la enmienda de que la infracción de las obligaciones impuestas en materia del principio de transparencia puede generar una causa de nulidad de las cláusulas afectadas, “y puesto que los registradores tienen la obligación de calificar la validez de los actos o contratos inscribibles en el registro, es necesario que verifiquen el cumplimiento de los requisitos legales derivados del principio de transparencia a la vista del acta notarial”, resultaba por completo inane. Hay otras muchas circunstancias que pueden afectar a la validez, no ya de una cláusula concreta, sino del mismo contrato, pero quedan fuera de la calificación del RP por estar reservadas a la exclusiva valoración de quien entra en contacto con las partes, como la identidad, la capacidad, y hasta la representación, aunque ésta suponga una valoración jurídica y no meramente fáctica (5).
La enmienda no prosperó y tanto la eficacia del acta como el papel del RP en el control de la transparencia mantuvieron el tratamiento que les había dado el PLCCI. La verdadera sorpresa surgió cuando el Grupo Parlamentario -GP- del PP en el Senado decide enmendar el texto en los mismos términos que el PSOE en el Congreso (que no repite enmienda en el Senado), es decir, derechamente en contra del texto del PLCCI que había presentado el Gobierno de ese mismo partido, pretensión a la que se suman otros grupos menores, pero no el PSOE (PP nº 143 y 144). Finalmente, retiró las enmiendas y de la aplicación conjunta de los artículos 15.7.II y 22.2 LCCI resulta que el RP ha de limitarse a comprobar que el notario reseña en la escritura el número de protocolo, el notario autorizante y la fecha de autorización, así como la afirmación, bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 LCCI, sin mayor detalle sobre el contenido del acta, ni necesidad de acompañar una copia (de hecho, ni siquiera veo la necesidad de expedirla).

¿Dónde hemos aterrizado?

Con esta apretada síntesis de la nueva Ley acabo. Puede que esta reforma sea para algunos muy ambiciosa, mientras a otros les sabrá a poco, quizá porque no ha conseguido “rematar” del todo a la hipoteca. Ciertamente, es una cuestión donde el previo posicionamiento ideológico del observador es decisivo y lo que a uno escandaliza, puede hacer las delicias de otro. Pero lo que solo cabe lamentar, cualquiera que sea la ideología de partida, es el descuido mostrado en la redacción final de la Ley, donde se detectan graves incoherencias, medidas que se anuncian en el PR y después no se dejan ver en el texto articulado, cuando no flagrantes contradicciones, todo ello fruto de una tramitación poco meditada, a golpe de titular periodístico -que precisamente no faltaron, gracias a la sala 3 del TS-, en ocasiones sin la necesaria visión de conjunto de la materia regulada, de modo que el “parche” puesto en un lugar, demandaba una medida equivalente en otro, y al no hacerlo se genera confusión. Por seguir con el símil aeronáutico del principio, el tiempo nos dirá si esta Ley ha de ponerse a la altura de la película “Aeropuerto” de BURT LANCASTER, o en realidad solo es un mal remake de “aterriza como puedas”, pero, encima, en un aeropuerto ignoto.

(1) Esto puede hacer difícil la calificación en algún supuesto, por ejemplo, promotor inmobiliario que ocasionalmente financie la compra de una vivienda mediante un aplazamiento en el pago del precio con la garantía de una hipoteca o una condición resolutoria. No está sometido a la LCCI cuando el aplazamiento se conceda sin interés; en otro caso, como regla tampoco lo estaría, pues no es profesional del crédito, y la inversión -ocasional- no es por razón del préstamo, sino de otro negocio -la venta-, salvo reiteración, pues entonces la financiación puede entenderse como una condición más de la oferta de venta.
(2) “Una última aplicación del doble control de transparencia: Jurisprudencia agotada e intervención legislativa pendiente”, La Ley mercantil, 2017/35.
(3) Curiosamente, el PR sigue diciendo que este trámite permite que “se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”.
(4) CABANAS, “La insoportable levedad de la doctrina registral sobre la hipoteca”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 80, 2018.
(5) Vale la pena recordar aquí el auténtico culebrón del juicio de suficiencia en materia de representación y el control registral, muy revelador de cuán lejos pueden llegar las resistencias corporativas en nuestro país. Todavía hoy, pasados casi 20 años de la reforma por la Ley 24/2001 de 27/12/2001, sigue siendo necesario que los tribunales se pronuncien sobre la pretensión de algunos RRPP de revisar la corrección del juicio notarial de suficiencia de la representación con que actúa el otorgante de la escritura (STS de 22/11/2018 rec. 600/2016).

Palabras clave: Créditos inmobiliarios, Mercado hipotecario, Directiva europea.
Keywords: Mortgage loans, Mortgage market, European Directive.

Resumen

La entrada en vigor de la nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario va a suponer un importante revulsivo en nuestro mercado hipotecario, al introducir relevantes novedades en este sector de la contratación, pues, junto al objetivo básico de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva europea del año 2014, desde los trabajos preparatorios se ha tenido muy presente la necesidad de potenciar una seguridad jurídica bastante maltrecha en nuestro país. El resultado final es una reforma de gran transcendencia práctica que en muchos puntos excede del propósito inicial de regular el contrato de crédito inmobiliario.

Abstract

The entry into force of the new law regulating mortgage contracts will provide a major boost for Spain's mortgage market by introducing significant new developments in this contractual sphere. In addition to the primary objective of incorporating the European Directive of 2014 into the Spanish legal framework, the need to enhance legal security - which in Spain has been somewhat tarnished - has been taken very much into consideration since the preparatory work. The end result is a reform of great practical importance, which in many areas exceeds its initial aim of regulating mortgage contracts.