El Notario del Siglo XXI - Revista 84

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Por: SERGIO CÁMARA LAPUENTE
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de La Rioja



LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Contexto, novedades y carencias

Con el pretexto u ocasión de transponer la Directiva 2014/17/UE, la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), establece un nuevo sistema de refuerzo de la transparencia de este ámbito contractual que no trae causa en absoluto en la Directiva. En el centro de la garantía de este sistema, el legislador ubica al notario, cuya intervención se anticipa a la fase precontractual, a quien se encomienda el asesoramiento y (nada menos que) “la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”, según reza el título del polémico artículo 15.

En estas breves líneas se reflexionará sobre si, en la versión finalmente adoptada tras tantos cambios y enmiendas de toda laya, el diseño de la labor notarial constituye realmente un control del deber de transparencia debido por el prestamista predisponente, una nueva carga para el propio colectivo notarial como garante último del cumplimiento de la transparencia, o/y una trampa o encerrona en busca de un nuevo responsable por las faltas de transparencia. Los términos “carga” y “trampa” igualmente planean, con otra intensidad, como se verá, sobre las cabezas de los prestatarios (y no solo “consumidores”, pese al guiño de la publicación retrasada en BOE, de manera que la fecha de la ley viene a coincidir con el día mundial del consumidor: sin embargo, el ámbito de aplicación subjetivo, amplio y confuso, a la postre se revela insuficiente por falta de ambición en la protección de adherentes empresarios).
A pesar de que la LCCI declara desde el inicio que su objeto es establecer “las normas de transparencia que han de regir dichos contratos” (art. 1) o, más precisamente, “la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen” (EM, II.2), la ley no define qué ha de entenderse por “transparencia material” ni transpone, censurablemente, el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas donde la jurisprudencia ha ubicado ese control, y ni siquiera transpone el concepto de “consumidor” de la Directiva, generando nuevas dudas. De entrada, cabe sostener que aunque las normas sobre transparencia (formal y material, entreveradas en varios artículos, como el 14) fijadas por la LCCI se aplican a todas las “personas físicas” que entran en su ámbito de aplicación, aunque no sean consumidores, en cambio las consecuencias jurisprudenciales y, ahora, legales, de la falta de transparencia de las cláusulas no negociadas (esto es, nulidad, solo si perjudican al consumidor, según la nueva dicción ubicada de forma incoherente en los arts. 83 TR-LGDCU y 5.5 LCGC) únicamente se podrán aplicar a auténticos consumidores del artículo 3 TR-LGDCU (y de la Directiva 93/13). Está por ver el futuro flujo jurisprudencial de los criterios consumeristas de transparencia “material” a otros adherentes amparados por la LCCI. A la recíproca (de alguna manera), el veto tajante de usar el nuevo sistema de transparencia de la LCCI, “ni siquiera como parámetro de comparación” (EM), a contratos con consumidores de préstamo hipotecario concedidos antes de la entrada en vigor de la Ley, pese a ser sensato y pleno de lógica jurídica, también podrá tener puntos de fuga, pues el trascendental artículo 14.2 recoge legalmente para todas las cláusulas financieras los parámetros jurisprudenciales inicialmente fijados para las cláusulas suelo (y ya expandidos, por ejemplo, a las hipotecas denominadas en divisas desde la STS 15.11.2017); parámetros, por tanto (explicaciones prácticas, ejemplos, escenarios de coyuntura económica), que ya estaban ahí antes de la ley.

“La ley no define qué ha de entenderse por ‘transparencia material’ ni transpone, censurablemente, el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas donde la jurisprudencia ha ubicado ese control, y ni siquiera transpone el concepto de ‘consumidor’ de la Directiva”

Ni las “definiciones” (art. 4) ni el articulado definen lo que la LCCI eleva al rango de “principio”, aunque no existe duda de la intención legislativa de acoger la noción de transparencia “material” elaborada por el Tribunal Supremo (y solo en los últimos años también por el TJUE). Según la EM, con la información precontractual se pretende que el prestatario “pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo” y, como se indica en el artículo 10 LCCI, al hilo de la información personalizada que puede requerir el prestatario al prestamista, la finalidad de esa transparencia es “poder comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo”. El término transparencia “material”, tan implantado en el ordenamiento alemán, se adopta así por primera vez en nuestra legislación. Téngase en cuenta su vertiente económica y no solo jurídica a la hora de evaluar qué se requiere (o se puede requerir) del notario en la ley y quién es el auténtico responsable de la falta de transparencia (el prestamista).
La LCCI acoge muchas otras novedades (1) que repercutirán en la mayor transparencia de los contratos y del mercado, como la ampliación de los deberes de información precontractual, el refuerzo del derecho de elección del notario por el prestatario desde los primeros trámites precontractuales (elección reforzada tanto por la gratuidad del acta, como por la obligación de pago de la escritura de préstamo por el prestamista ex art. 14.1.e.ii, siempre que se entienda, como debería ser, que el mismo notario del acta es el que aprueba la escritura, o que, en caso de ser distintos, el prestatario puede elegir este segundo potencial notario, cosa que la LCCI no llega a esclarecer), el importante establecimiento del deber de inscribir los clausulados (y las sentencias firmes) en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (RCGC) o la suerte de transparencia postcontractual establecida en la disposición adicional 8ª (obligación del notario de envío al prestatario de copia simple de la escritura de préstamo y obligación del registrador de la propiedad de remitir a este último de la nota de despacho y calificación). También las numerosas normas imperativas y prohibitivas sobre vencimiento anticipado, intereses de demora, comisiones, gastos, cláusulas suelo (¡prohibidas en el art. 21.3 aunque sean transparentes!), etc. introducirán la necesaria claridad y certidumbre en el ordenamiento jurídico, pero no se ha de creer que con esas normas se cierra todo el margen de actuación de la Directiva 93/13 (incluido su art. 1.2) y su principio de efectividad; baste recordar las veces que el TJUE ha declarado normas nacionales contrarias a dicho principio: en España, tómese como muestra la STJUE 21.1.2015 (Unicaja) y el insuficiente valladar del artículo 114 LH para evitar que el juez declare abusiva la cláusula de intereses de demora inferiores a tres veces el interés legal.
Pero examinemos ya las nuevas funciones notariales establecidas por la LCCI para poder responder al interrogante que abre esta contribución.

La labor del notario en cuanto a asesoramiento y comprobación de la transparencia

Que el notario debe prestar un asesoramiento imparcial y personalizado al prestatario no es una novedad legislativa (vid. arts. 1 y 147 RNot: “asesorar”, “aconsejarles”, “insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas” propuestas por la otra, “comprobará” que no tienen condiciones generales anuladas por sentencia e inscritas en el RCGC, “prestará asistencia especial al otorgante”, etc.). Que además debe velar por el cumplimiento de los requisitos de incorporación tampoco (art. 23 LCGC, es decir, lo que ahora modernamente se arrincona como requisitos de “transparencia formal”). Que también tiene un (limitado) control de legalidad sobre el contenido de las cláusulas predispuestas tampoco es un descubrimiento, pese a que sea un aspecto del máximo debate tanto de lege ferenda como de lege lata a qué cláusulas puede alcanzar (además de a las nítidamente prohibidas, ¿solo a las anuladas por sentencia firme inscrita en el RCGC?) y cuál es el margen de sus facultades o deberes para garantizar ese control (¿expurgar las cláusulas, no autorizar la escritura o solo comprobar y advertir?).
En este último punto, tan turbio desde la anulación parcial del artículo 30 OM EHA/2899/2011 por la STS (sala 3ª) 20.5.2008 y su coda en la STS 7.3. 2016, y dada la posición de la DGRN fijada desde la resolución 1.10.2010 hasta hoy, la LCCI debería haber contribuido a aclarar el papel del notario en el control de legalidad. No lo ha hecho.
Hasta los últimos momentos de la tramitación parlamentaria se reformaba el artículo 84 TR-LGDCU. Éste se dividía en dos párrafos: en el primero se establecía que los registradores no inscribirán las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, las declaradas nulas por abusivas en STS “con valor de jurisprudencia” o por sentencia firme inscrita en el RCGC. En el segundo párrafo se establecía que los notarios que detectasen alguna cláusula incursa en una de esas tres situaciones (las tres situaciones ya consolidadas en la doctrina de la DGRN), “informarán” de ello a las partes y formularán “advertencia legal” en caso de que éstas insistiesen en el otorgamiento de la escritura con tales cláusulas. Sin duda, esta formulación legal limitaba más el control de legalidad notarial (al no permitir el veto a esas cláusulas conforme a la doctrina de la DGRN hasta la fecha) y desapareció, por fortuna para la seguridad jurídica preventiva. Pero lamentablemente desapareció íntegra la reforma del artículo 84 TR-LGDCU. El precepto subsiste tal cual recogiendo sólo uno de los tres supuestos citados: los notarios “no autorizarán (…) aquellos contratos (…) en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. En cambio, la precisión que ampara las funciones registrales respecto a las tres situaciones sí se recoge en el nuevo art. 258 LH (disp. final 1ª, nº 5 LCCI). En buena técnica legislativa, algún precepto con rango de ley (el art. 84 TR-LGDCU, sin ir más lejos) debería recoger las mismas precisiones para el control notarial, especialmente por lo que hace a la precisión de sentencias del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia. Pero el silencio legal al respecto, no debería interpretarse como un cambio respecto al control de legalidad del notario tal y como está consolidado en la doctrina de la DGRN.

“La LCCI incrementa la función asesora del notario (con nuevos deberes propios), pero no su función depuradora, y le agrega una función de comprobación del cumplimiento de deberes ajenos”

El legislador, en definitiva, quiere potenciar el papel del notariado en el control de la transparencia precontractual, anticipando su intervención y aprovechando su contacto directo con los contratantes, del que carecen los registradores, a quienes prácticamente se apartará por ley de la comprobación de la transparencia material (pues solo verificarán la “reseña” del acta). Ahora bien, de igual forma que clarifica el ámbito de las funciones de éstos últimos en el control de contenido de las cláusulas abusivas, hubiera sido pertinente explicitar la misma precisión respecto al control notarial.
En conclusión, la LCCI incrementa la función asesora del notario (con nuevos deberes propios), pero no su función depuradora, y le agrega una función de comprobación del cumplimiento de deberes ajenos. En cuanto a dicha función de asesoramiento, dos son las principales novedades: por una parte, adelantar el momento en que se presta y, por otra parte, establecer nuevos deberes informativos a cargo del notario. Sobre lo primero, sabido es que la intervención notarial en la práctica llegaba demasiado tarde para lograr a tiempo la comprensión de la carga jurídica y económica del contrato. Son conocidas al respecto las manifestaciones plenarias del Tribunal Supremo, en cuya posición al respecto cabe diferenciar dos fases: en una primera, el Tribunal Supremo señaló que la mera lectura de la escritura pública no es suficiente para garantizar el deber de transparencia (STS 8.9.2014) y tiene lugar al final del proceso de concertación del contrato, al firmar la escritura de préstamo hipotecario, que no es el momento más adecuado para revocar una decisión basada en información inadecuada (STS 24.3.2015). La segunda fase se inauguró con el vuelco de planteamiento operado por la STS 9.3.2017, que entendió que la labor del notario puede ser un elemento a valorar al efecto, pues “puede cerciorarse de la transparencia (…) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia”; el exceso del trasvase de deberes del predisponente al notario que subyace en esa afirmación fue corregido o matizado en sentencias posteriores, que enfatizan que “la información notarial sirve para complementar la información recibida (…) pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual” (STS 8.6.2017, reiterada en múltiples posteriores: 7.11.2017, 16.11.2017, 24.11.2017, 24.1.2018, 23.3.2018, etc.). La LCCI asume esta posición. Debe subrayarse que la labor notarial no es sustitutiva de los auténticos deberes de transparencia, que recaen en el prestamista predisponente, como se infiere de las cruciales precisiones de los arts. 14.2, 15.1 y, sobre todo, 15.9, introducidas en los últimos pasos de la tramitación. Según este último, “la actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo”.
La carga (asesoramiento personalizado y detallado), por tanto, con su potencial trampa (responsabilidad notarial, incluso acaso por falta ajena) están fijadas ex lege, aunque gracias a los incisos citados, con menos crudeza que en las versiones preliminares. El artículo 14.2, introducido casi in extremis, contiene ahora el auténtico deber de transparencia material del prestamista.

“La labor notarial no es sustitutiva de los auténticos deberes de transparencia, que recaen en el prestamista predisponente, como se infiere de las cruciales precisiones introducidas en los últimos pasos de la tramitación”

En cuanto a los nuevos perfiles de ese asesoramiento, esto es, la segunda novedad citada, el nuevo sistema parte de la “obligación” del prestatario de acudir al notario al menos un día antes de la escritura de préstamo para recibir de él explicaciones sobre el contenido del contrato que va a firmar. En una regla sin precedentes, lo que era derecho al asesoramiento (art. 30.2 OM) se transforma en “obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario” (arts. 14.1.g y 15.1 LCCI, como también subraya el atrabiliario párrafo IV.7 de la EM, infra); propiamente, en terminología clásica del Derecho contractual, sería, antes que una obligación, más bien una “carga” del acreedor, con consecuencias negativas para él si no despliega la actividad diligente en defensa de sus intereses (en este caso, negativa a la autorización de la escritura de préstamo). A partir de esa comparecencia, y habiendo tenido a la vista el notario por vía telemática todos los documentos citados en el artículo 14.1, el notario responderá a las cuestiones que le plantee el prestatario (art. 15.2.b), le realizará un test en que se concrete la documentación entregada y la información suministrada por el prestamista y le deberá “informar individualizadamente” (y hacerlo constar en el acta) de “cada una” de las cláusulas recogidas en la FEIN y la FIAE. Repárese en que en esta ampliación de la tarea informativa/asesora notarial, el funcionario público deberá ilustrar al prestatario adherente no solo sobre cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sino también sobre las que regulan aspectos accesorios del mismo comprendidas en esas fichas (como el vencimiento anticipado o los intereses de demora); por tanto, la transparencia “material” de esta ley va, correctamente, más allá de la derivada del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, en sintonía con las SSTJUE 30.4.2014 (Kásler) y 25.2.2015 (Matei), como se infiere del artículo 5 de la misma Directiva, aplicable a toda cláusula no negociada (cfr. en contra, STS 14.7.2016).
En cuanto a la función notarial de comprobación de los deberes de transparencia, esta arranca con la recepción telemática de toda la documentación que el prestamista hubo de facilitar al cliente al menos diez días naturales antes de la firma del contrato, incluida la manifestación firmada por el prestatario de haber recibido documentación y explicaciones (art. 14.1 in fine); el notario verificará la entrega en plazo y tras comparecencia del prestatario y explicaciones de aquel, extenderá acta en la que constará que se cumplieron los plazos de puesta a disposición de documentos (arts. 15.2 y 15.7 §2 LCCI, en definitiva, control de incorporación documental ya existente en el art. 23 LCGC), que se realizó el asesoramiento notarial y que el prestatario manifiesta que comprende y acepta el contenido contractual. El esencial artículo 15.6 LCCI, al recordar sobre qué “hace prueba” el acta, solo se refiere a estos dos últimos extremos.
Por lo tanto, la nueva “carga” para el prestatario establecida en la LCCI estriba en el deber de recibir el asesoramiento notarial, pues en caso contrario no obtendrá la escritura de préstamo (arts. 15.5 y 22.2). Para saber si el acta que acredita ese asesoramiento (la superación del supuesto examen de comprensión por el prestatario) constituye también una “trampa” para él (crear una prueba de muy difícil contradicción acerca de que el prestamista cumplió sus deberes de transparencia, cuando no lo hubiese hecho a plenitud según los patrones de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE y el TS) es preciso abordar cuál es el alcance del acta, qué acredita y qué no puede acreditar.

El valor del acta de comprobación

A tenor del aprobado artículo 15.6 LCCI, “conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”. Para determinar el alcance jurídico que tendrá el acta, tan importante es lo que el artículo expresa como las opciones que han quedado explícitamente descartadas en la tramitación parlamentaria. Mi conclusión es la siguiente: el acta, que como todas las notariales se presume veraz e íntegra aunque no se hubiesen mencionado los preceptos que recogen esta configuración, solo hace prueba (y no es poco) de dos actos acaecidos en la realidad externamente constatable, que es lo único de lo que el notario podrá dar fe (además de los juicios de capacidad, legitimación, etc., por supuesto, y de la documentación que le conste entregada): primero, del asesoramiento prestado por el notario, y segundo, de la declaración o manifestación del prestatario de comprender y aceptar el contenido de los documentos; pero esa acta no podrá constituirse en prueba del auténtico grado de comprensión interna del prestatario, que como hecho perteneciente a la esfera íntima o psicológica del declarante no podrá ser sometido a la fe pública notarial (pudo mentir, pudo creer que lo entendía en ese momento y verificar posteriormente que asimiló erróneamente cierta información o consecuencias). Estos actos acaecidos y constatados (información, asesoramiento y manifestación del prestatario) harán indudablemente más difícil que prospere judicialmente la alegación de prestatario de no haber conocido las consecuencias jurídicas y económicas de las cláusulas aceptadas, pues habrá constancia de la actividad documental y presencial desplegada por el prestamista y el notario, pero no imposibilitan que un tribunal declare incumplido el principio de transparencia material, si a la luz de las pruebas que se practiquen el juez considera que un consumidor en las circunstancias probadas no hubiera llegado a esa comprensión real; los principios procesales de disponibilidad y carga de la prueba deben mantenerse aquí también, por supuesto, en relación con el consumidor que alega incomprensión y se desdice de su anterior declaración, reflejada en acta con todas las garantías. Y esta conclusión se sostiene en las siguientes razones:
a) Una formulación legal de pruebas preconstituidas que impidiese el examen judicial de la transparencia de las cláusulas predispuestas (arts. 4.2 y 5.1 Directiva 93/13) presumiblemente no superaría el principio de efectividad de dicha Directiva de cláusulas abusivas, ni de la Directiva 2014/17 (ni siquiera pese a consagrarse como norma imperativa, como antes se explicó). Existe ya un precedente próximo que permitiría refrendar esa conclusión: en la STJUE 18.12.2014 (Bakkaus) que versa sobre la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre contratos de crédito al consumo (que guarda notable paralelismo con la Directiva 2014/17/UE de créditos inmobiliarios), el Tribunal de Luxemburgo entendió que el principio de efectividad de la Directiva 2008/48 se opone a normas nacionales que establezcan que la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones de información precontractual establecidas en los arts. 5 y 8 de la Directiva corresponde al consumidor; en el caso, una cláusula tipo confesoria de que el prestamista había cumplido sus deberes informativos supone una inversión de la carga de la prueba contraria a la efectividad de la Directiva, pues “no debe permitir que el prestamista eluda sus obligaciones” y las pruebe.
b) La versión inicial del Anteproyecto de Ley (2017) incluía la siguiente presunción en su artículo 12.5: “se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levante acta en los términos previstos en este artículo”. Como señaló el Informe del Consejo General del Poder Judicial, esta norma invertía la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y dotaba al acta de valor probatorio sobre el cumplimiento de normas legales, principios jurídicos o directrices jurisprudenciales. La formulación de la presunción iuris tantum de haberse cumplido la transparencia, por tanto, desapareció y el acta no debería tener valor probatorio más que sobre los actos obrados por el propio notario y las manifestaciones o actos realizados ante él, no una prueba de la comprensión real por un individuo. Naturalmente, la fe pública del acta (como de la escritura) sí cubrirá con la habitual fuerte presunción iuris tantum los juicios notariales de capacidad, legitimación, libertad en la prestación del consentimiento, etc.; pero la LCCI como ha quedado aprobada, de forma correcta, no llega a exigir del notario un “juicio” propio sobre la transparencia material: el acta, en este punto de la transparencia, solo dejará constancia, esto es, prueba, de tres hechos: qué documentación se entregó y en qué plazo, qué asesoramiento prestó el notario y qué manifestó el prestatario respecto a la comprensión del contenido contractual.
c) Queda como residuo de la decantación parlamentaria la siguiente afirmación de la Exposición de Motivos, que debe ponerse en su justo contexto a la luz de lo que declara probado el acta según el transcrito art. 15.6 LCCI: “De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga” (EM IV § 7). Dejando de lado ahora la falta de lógica material y gramatical de la frase y la dificultad de ver en qué beneficia dicha prueba al prestatario, lo cierto es que leído el inciso en concomitancia con el citado artículo 15.6, lo único que se declara probado, por tanto, es que el prestamista cumplió la obligación de entregar en plazo la documentación (2) ; cualquier otra conexión con una eventual prueba del cumplimiento por el prestamista de los deberes de transparencia material (explicaciones jurídicas y económicas de los riesgos de la operación para su plena comprensión), supondría un notable exceso interpretativo.

“El acta hará indudablemente más difícil que prospere judicialmente la alegación de no haber conocido las consecuencias de las cláusulas, pero no imposibilita que un tribunal declare incumplido el principio de transparencia material si a la luz de las pruebas practicadas el juez considera que un consumidor en las circunstancias probadas no hubiera llegado a esa comprensión real”

d) Y es que tampoco puede sostenerse que la función del notario sea complementar o suplir los deberes de información y transparencia que corresponden al prestamista predisponente (según la formulación jurisprudencial del TJUE y el TS del control de transparencia ex art. 4.2 de la Directiva, como se ha reflejado en las SSTS desde 2017 antes referidas). Así lo avalan en la ley aprobada los tan subrayados artículos 14.2, 15.1 y 15.9 LCCI, que han puesto en su sitio quién es el responsable de la infracción del deber de transparencia (el prestamista). El notario es un funcionario imparcial con una altísima competencia jurídica, pero no tiene por qué tener especializados conocimientos financieros ni económicos; dado que el control de transparencia material impone comprensión de los riesgos económicos, el obligado a dar esas explicaciones (además de las jurídicas, claro) es el prestamista, que es no solo la contraparte del consumidor, sino quien prepara el producto financiero en cuestión; es él quien, según la STJUE 20.9.2017 (Andriciuc) y otras (ATJUE 22.2.2018, Lupean), debe compartir con el consumidor la información sobre el comportamiento futuro previsible que conoce acerca de la evolución económica de lo ofertado (cosa que el notario ignorará por entero); y es el mismo prestamista quien está obligado a evaluar la solvencia del prestatario, concediendo o denegando el préstamo que más se adecue a la situación financiera de éste (el notario ni conocerá dicha situación financiera ni la idoneidad económica de la operación para el consumidor). En suma, presumir cumplida a plenitud la transparencia material con la entrega de documentación y las explicaciones notariales sería una asunción desorbitada. El recordatorio del valor del acta a tenor del artículo 17bis LNot y del artículo 319 LEC debe alejar otras interpretaciones maximalistas sobre su valor demostrativo de la plena transparencia material, como blindaje probatorio a favor del prestamista. Solo “harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten”, según establece la LEC.
En definitiva, el complejo sistema de garantías de la transparencia material incrementará sin duda la posibilidad de conocer mejor las consecuencias del vínculo jurídico que se proyecta y permitirá acaso recuperar la confianza en un mercado en entredicho y reducir la litigiosidad; pero los límites al valor del acta notarial de comprobación que una correcta interpretación impone, así como la constatación de que es sobre el prestamista (o su intermediario o representante) sobre quien pesan los deberes de transparencia, deben relativizar mucho el sueño del fin de la pesadilla judicial de la transparencia. Confiemos no llegar a presenciar un desdoblamiento judicial del control de la transparencia jurídica (apuntalada notarialmente) y de la transparencia económica (sin duda solo debida por el prestamista). Por tanto, el control notarial (limitado) de la transparencia se amplía (pero no certifica el cumplimiento de la transparencia material del prestamista, porque se ciñe a comprobar la documentación del art. 14.1, no el resto de explicaciones del art. 14.2, según las remisiones de los arts. 15.2 y 15.5), las nuevas cargas son evidentes (para el notario y para el consumidor) y la trampa o socaliña del acta, si el prestamista en sus documentos o explicaciones no obró con la requerida transparencia, existe para el notario y en menor grado para el consumidor, en un entendimiento recto de su valor.
Ahora se abren nuevos interrogantes en la práctica que el notariado habrá de afrontar, algunos de los cuales podrían (y deberían) ser resueltos ex ante por reglamento, dado el amplio margen concedido al ejecutivo para ello. Por ejemplo, ¿cuál será el valor de la manifestación de comprensión del representante respecto al prestatario representado en la comparecencia al acta? O, dado que el notario que expida el acta, a falta de precisiones de la Ley, acaso podría ser distinto del que otorgue la escritura (cfr. art. 15.1 in fine y 15.7), ¿el segundo debe verse vinculado en todo caso por las afirmaciones del primero, potencial responsabilidad incluida? ¿Tiene sentido, fuera de casos muy excepcionales (ausencia/distancia), que ambos actos se practiquen ante notarios distintos? En ese eventual escenario de doble notario ¿está garantizada también la libre elección por el prestatario (como debería ser ex art. 89.8 TRLGDCU y art. 126 RNot, § 2) del notario que autorice la escritura cuyos aranceles pagará el prestamista? Y tantas otras preguntas.

(1) Un repaso crítico de las principales novedades puede verse con más detalle en mi ensayo “La transparencia en la Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario. Primeros apuntes”, Especial Ley reguladora de los Contratos de crédito inmobiliario, La Ley-Wolters Kluwer, marzo 2019, pp. 1-13.
(2) Vid. también, en refrendo de esto, que lo único que verifica el notario son las obligaciones documentales del art. 14.1 (no otras explicaciones complementarias del 14.2 a cargo del prestamista), pues así lo expresan las acotadas remisiones de los arts. 15.2 y 15.5 LCCI. Téngase en cuenta que ha desaparecido también la letra d) del actual art. 15.2 sobre la manifestación manuscrita de

Palabras clave: Transparencia, Cláusulas abusivas, Préstamo hipotecario, Consumidor.
Keywords: Transparency, Unfair terms, Mortaged loan, Consumer.

Resumen

Esta contribución se centra en el papel del notariado en sus reformuladas funciones de asesoramiento y en sus nuevas tareas de comprobación de la así llamada transparencia “material”. El autor sostiene que el acta notarial en la que se constata dicha comprobación no puede hacer prueba plena de la comprensión real del prestatario, sino solo del asesoramiento prestado y de la manifestación del adherente de entender y aceptar, pues, entre otros argumentos, una inversión de la carga de la prueba acerca del cumplimiento de los deberes informativos del prestamista afrentaría el principio de efectividad de las Directivas 2014/17/UE y 93/13/CEE. Asimismo, en estas páginas se hace un análisis crítico de algunas carencias de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, como la falta de definición de la transparencia “material” y del concepto de consumidor o la falta de transposición formal del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y se exploran los peligros de la conexión o desconexión de la transparencia de la nueva ley en relación con la diseñada en la jurisprudencia y la normativa de defensa de los consumidores.

Abstract

This article focuses on the role of the notarial profession in its reformulated advisory capacity, and its new tasks involving verifying "material" transparency. The author argues that the notarial deed confirming this verification cannot constitute full proof of the borrower's real understanding, but only of the advice given and the adherent's expression of understanding and acceptance. Among other arguments, reversing the burden of proof of compliance with the lender's informational duties would violate the principle of effectiveness of Directives 2014/17/EU and 93/13/EEC. The paper critically analyses some of the shortcomings of the new Law 5/2019, of March 15, such as its failure to define "material" transparency or the concept of a consumer, and the lack of a formal transposition of article 4.2 of Directive 93/13/EEC, and examines the dangers of the connection or otherwise of transparency in the new law with the transparency designed by jurisprudence and consumer protection regulations.