El Notario del Siglo XXI - Revista 84

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Por: MARTA AMELIA LÓPEZ VOZMEDIANO
Magistrada

 


LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Mientras los Juzgados especializados tratan de resolver las miles de demandas interpuestas y que se siguen interponiendo sobre esta materia, por fin se ha publicado en el BOE la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Han hecho falta varios años de elaboración y posterior tramitación parlamentaria, con numerosas enmiendas y un recurso de la Comisión ante el TJUE por incumplimiento, para que vea la luz en España la obligada transposición de la Directiva 2014/17/UE.

Aprobada con la finalidad de establecer un marco común aplicable a contratos relativos a créditos al consumo garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, la Directiva pretende proporcionar un elevado grado de protección a los consumidores.
La Ley, sin embargo, amplía su ámbito subjetivo de aplicación a todas las personas físicas, consumidores o no, mencionando en la Exposición de Motivos que con ello se trata de extender la protección a colectivos como los trabajadores autónomos. No obstante, el articulado puede genera confusión, pues prescinde de la condición de consumidor respecto de los créditos con garantía, pero la exige en el caso de que la finalidad del crédito sea la adquisición o conservación de terrenos o edificios construidos o por construir.
No se pretende con este breve artículo analizar la Ley en su conjunto, sino únicamente aquellos aspectos que tienen o pueden tener más incidencia en la práctica de los juzgados especializados.
En primer lugar, debe destacarse que las disposiciones de la ley son de carácter imperativo, lo que supone que cláusulas como la de interés de demora, gastos hipotecarios o vencimiento anticipado que se incorporen a los contratos en aplicación de la misma pasarán a quedar excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 1.2), de forma que no cabrá efectuar por los Juzgados un examen de abusividad de las mismas. Lo anterior, sin duda, reducirá la litigiosidad actualmente existente.

“Las disposiciones de la ley son de carácter imperativo, lo que supone que cláusulas como la de interés de demora, gastos hipotecarios o vencimiento anticipado que se incorporen a los contratos en aplicación de la misma pasarán a quedar excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 1.2), de forma que no cabrá efectuar por los Juzgados un examen de abusividad de las mismas”

Mención especial debe hacerse a la denominada “cláusula suelo”. Resulta llamativo que tratándose de una cláusula cuya validez fue reconocida por el Tribunal Supremo y está prevista tanto en la Directiva, en relación con la FEIN, como en la propia Ley al regular la FIAE (art. 14.1 b), el legislador español haya optado, sin embargo, por suprimirla en todo caso (art. 21.3).
También se refiere expresamente la Ley a otras cláusulas que están generando un gran número de demandas en la actualidad: la relativa a los gastos y a los intereses de demora. En cuanto a la primera, no prevista expresamente en la Directiva, el legislador ha querido evitar que se mantenga la incertidumbre y la litigiosidad, introduciendo en el artículo 14 la distribución concreta de los gastos (aunque tal vez habría sido más correcto incluirlo en precepto aparte, pues no se trata de una cuestión de transparencia).
Resultando positiva tal regulación a efectos de reducir la litigiosidad, ambas previsiones tienen un denominador común: la discordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el caso de los gastos, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 han establecido que los gastos de gestoría y los gastos de la matriz habrán de ser abonados por mitad. Frente a ello, la Ley los atribuye al prestamista. En cuanto al interés de demora, la nueva Ley fija que, en el caso de los préstamos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial (no incluye por tanto el apartado b) del art. 2), deberá ascender al interés remuneratorio más tres puntos porcentuales, frente al criterio sostenido con anterioridad por el Tribunal Supremo, y admitido por el TJUE, que afirma que debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Tal discordancia va a provocar un resultado desigual, pues todas las hipotecas suscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma quedan sujetas a un criterio de abusividad más beneficioso que el imperativo legal, en tanto que respecto de los gastos el efecto restitutorio de la nulidad les resultará más desfavorable que a quienes suscriban un contrato con posterioridad. En el caso de los gastos es el Tribunal Supremo el que se aparta del sentido del proyecto que se encontraba en trámite. En el interés de demora, no explica el legislador por qué se aparta del criterio jurisprudencial anteriormente fijado, tal y como puso de manifiesto el CGPJ en su informe al Anteproyecto.

“El Tribunal Supremo ya expuso en su sentencia 47/2019, de 23 de enero, que los criterios fijados sobre los gastos resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario”

Para aquéllos intervinientes en procedimientos en curso que pretendan interesar, tras la entrada en vigor de la norma, que se atienda a la misma como criterio interpretativo, frente a la jurisprudencia existente, el Tribunal Supremo ya expuso en su sentencia 47/2019, de 23 de enero, que los criterios fijados sobre los gastos resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario”. Y también la Exposición de motivos de la Ley advierte en relación con las normas de transparencia que no son de aplicación a la cartera hipotecaria concedida, “ni siquiera como parámetro de comparación”.
Resultan igualmente de gran actualidad la cláusula de vencimiento anticipado y el IRPH, respecto de las que se han planteado cuestiones prejudiciales aún pendientes de resolución ante el TJUE a la fecha de redacción de estas líneas (1). En el caso de la primera, lo destacable es la aplicación del precepto a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley (DT 1ª), lo que probablemente neutralizará, al menos respecto de los procesos declarativos, los eventuales resultados de la sentencia que dicte el TJUE. Pero se plantean los efectos que pueda tener en los procesos judiciales actualmente en trámite. Debe tenerse en cuenta que no es un caso asimilable a lo sucedido con el interés de demora tras la reforma del artículo 113 LH, pues ésta no era una norma imperativa, sino una previsión de máximos. Si bien es cierto que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (2), no cabría hablar procesalmente de una carencia sobrevenida de objeto, la solución que el artículo 22 LEC ofrece podría ser acorde a razones de economía procesal en aquellos casos en los que no se opte por el desistimiento, pues lo contrario supondría mantener miles de litigios en trámite, con la carga que ello implica para los Juzgados, con un resultado de estimación o desestimación, que en todo caso en nada afectaría al contenido del contrato o sus efectos (es decir, no beneficiaría a ninguna de las partes), y en el que difícilmente se podría efectuar una condena en costas a una u otra, único elemento diferenciador que podría sustentar el interés de las partes por mantener el litigio. A lo anterior debe añadirse que, en virtud de enmienda del Senado, se ha limitado esta aplicación retroactiva, la cual se excluye cuando el deudor alegue que la previsión contractual resulta más favorable para él. Parece difícil que esta situación pueda plantearse en la práctica, pero en los procedimientos en trámite en los que pretendiera alegarse que la cláusula del contrato es más favorable, parecería dudoso que dicha alegación resultara compatible con el mantenimiento de la pretensión.
Finalmente, debe hacerse mención a la regulación del principio de transparencia en la fase precontractual que, según la Exposición de motivos, va más allá de la Directiva para garantizar que el prestatario puede comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo.

“La intervención del notario no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula, lo que se debe, entre otros motivos, a la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente”

La Ley exige en su artículo 10 que se ofrezca al prestatario la información personalizada que sea necesaria para poder comparar los préstamos disponibles en el mercado, evaluar sus implicaciones y poder tomar una decisión fundada, a través de la ficha FEIN, con antelación suficiente y, en todo caso, en el plazo mínimo de diez días antes del contrato o la oferta de préstamo. No obstante, poco después, en el artículo 14 se equipara la FEIN con la oferta vinculante, que se entregará en todo caso al menos diez días antes del contrato.
Por su parte, la Directiva prevé en su artículo 14 que la FEIN puede entregarse junto con la oferta vinculante o antes de la misma, pudiendo los Estados miembros disponer que la entrega se lleve a efecto necesariamente con carácter previo. En cuanto a los plazos, se fija un mínimo de siete días para comparar y tomar una decisión, que los Estados miembros podrán configurar como periodo de reflexión antes de la firma del contrato, como periodo para poder ejercer un derecho de desistimiento tras su celebración o la combinación de ambos, y que igualmente podrán establecer que no podrá ser aceptada la oferta durante los primeros diez días del periodo de reflexión.
Lo anterior parece poner en duda la afirmación de la Exposición de motivos de la Ley. Y ello porque la Directiva no vincula los plazos a la entrega de la FEIN, sino a la firma del contrato, poniéndolo en relación en su caso con la oferta vinculante (de la que prevé la posibilidad de fijar un plazo de reflexión superior a diez días), de forma que la FEIN podría tener que ser entregada por la prestamista mucho antes, ofreciendo al prestatario dos estadios de información: una primera información precontractual personalizada, y una posterior oferta que ya le vincula de forma que sólo puede aceptar o rechazar. Por el contrario, en nuestro ordenamiento, la equiparación de la FEIN con la oferta vinculante y la fijación de un plazo mínimo reducido limitaría las posibilidades del prestatario de estudiar, comparar, conocer y decidir las implicaciones del préstamo que contrata.
La FEIN debe acompañarse de cierta documentación, entre la que se encuentra la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario en los casos procedentes. Asimismo, el prestatario deberá suscribir una manifestación en la que declare haber recibido la misma y que le ha sido explicado su contenido.

“Debemos preguntarnos si la previsión legal, con una entrega de la FEIN y resto de la documentación que puede efectuarse diez días antes de la firma, y una comprobación notarial que puede realizarse justo el día antes, permite que el asesoramiento notarial ostente el importante rol de control de transparencia que se le pretende atribuir”

A continuación, en los préstamos formalizados en escritura pública (que el art. 22 exige únicamente para los préstamos garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial), se inicia la labor del notario, que comienza con su elección por el prestatario, y la remisión al mismo por medios telemáticos seguros de la documentación señalada y la manifestación firmada. Aunque se califica en la Exposición de motivos y en el precepto como un complemento o comprobación, parece un auténtico control, en cuanto determina que sin la superación de esta fase la operación no podrá llevarse a efecto.
En el plazo que se concede entre la entrega de la oferta vinculante y la firma del contrato y, como muy tarde, el día anterior al de autorización de la escritura, el prestatario deberá comparecer ante el notario, si bien no necesariamente de forma personal, pues puede hacerlo mediante representante, lo que parece poco efectivo teniendo en cuenta que es el momento para plantear al notario consultas y responder a un test. De todo ello el notario extenderá acta cuyo contenido goza de presunción de veracidad y por tanto deberá ser prueba determinante de la superación del principio de transparencia material.
Tal asesoramiento, obligatorio y gratuito, debe analizarse recordando la jurisprudencia (véase a modo ejemplo la reciente STS 11 de enero de 2019) que ha venido señalando que la intervención del notario (entendiendo como tal tanto la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura dentro de los tres días previos a la firma como la lectura de la escritura y las advertencias notariales en el momento de la firma) no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula, lo que se debe, entre otros motivos, a la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente. Esta reflexión se ha venido repitiendo en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (3), destacando la importancia que tiene para la transparencia en la contratación con los consumidores la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
Debemos preguntarnos, por tanto, si la previsión legal, con una entrega de la FEIN y resto de la documentación que puede efectuarse diez días antes de la firma, y una comprobación notarial que puede realizarse justo el día antes, resulta coherente con el argumento jurisprudencial antes expuesto, y permite en consecuencia que el asesoramiento notarial ostente el importante rol de control de transparencia que se le pretende atribuir.

“Existe una opinión mayoritaria favorable respecto del carácter imperativo de la norma en aspectos como los gastos hipotecarios, vencimiento anticipado e interés de demora, que permitan reducir la litigiosidad, aunque sea difícil comprender el motivo que ha llevado a fijar el interés de demora apartándose de la jurisprudencia existente”

Parece pues que la Ley desaprovecha el margen que ofrecía la Directiva, al equiparar la FEIN y la oferta vinculante, y resta valor a la esforzada función de comprobación atribuida al notario, sobre todo si los plazos previstos se apuran al máximo. Resulta igualmente criticable la excesiva derivación reglamentaria en aspectos esenciales de la regulación del principio de transparencia. Por lo demás, existe una opinión mayoritaria favorable respecto del carácter imperativo de la norma en aspectos como los gastos hipotecarios, vencimiento anticipado e interés de demora, que permitan reducir la litigiosidad, aunque sea difícil comprender el motivo que ha llevado a fijar el interés de demora apartándose de la jurisprudencia existente.
A la espera de los efectos concretos de su aplicación práctica en el futuro, los Juzgados especializados continuarán resolviendo miles de demandas sobre estas materias, a las que esta norma no les es de aplicación, salvo en el caso del vencimiento anticipado, y que, pese a contar en muchos casos con criterios jurisprudenciales ya fijados, difícilmente culminan con transacción, sin que se hayan arbitrado mecanismos de resolución extrajudicial al modo del RD 1/2017, de 20 de enero, realmente efectivos.

(1) Respecto del IRPH, se encuentran actualmente en trámite los asuntos C-125/18 y C-352/18, en los que se celebró vista el 25 de febrero de 2019. En el caso del vencimiento anticipado, los procedimientos C-70/17 y C-179/17 cuentan con las Conclusiones del Abogado General de 13 de septiembre de 2018 y la fecha prevista de la publicación de la sentencia es el 26 de marzo de este año.
(2) Como señala la STS, Civil sección 1 del 5 de febrero de 2019 (ROJ: STS 298/2019 - ECLI:ES:TS:2019:298), el archivo por carencia sobrevenida de objeto es un “efecto procesal que no se adecua a los supuestos en los existe un cambio jurisprudencial sobrevenido, pues lo que provoca no es tanto la desaparición del objeto litigioso como la resolución de la controversia con una perspectiva jurídica diferente a la existente".
(3) Por citar las más recientes, SSTS de 24 de enero de 2018 (ROJ: STS 139/2018 - ECLI:ES:TS:2018:139), STS de 11 de abril de 2018 (ROJ: STS 1317/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1317) de 13 de junio de 2018 (ROJ: STS 3100/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3100) y de 12 de septiembre de 2018 (ROJ: STS 2196/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2196).

Palabras clave: Ley de Crédito Inmobiliario, Jurisprudencia, Cláusulas.
Keywords: Mortgage law, Jurisprudence, Clauses.

Resumen

Aprobada la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se analizan en este artículo los aspectos de la misma que mayor relación e incidencia puedan tener en la práctica de los Juzgados especializados en esta materia: el ámbito subjetivo de aplicación de la ley; las cláusulas suelo; la regulación imperativa de los gastos hipotecarios y los intereses de demora, que difieren de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la materia; la aplicación retroactiva de los requisitos para dar por vencido anticipadamente el préstamo; y la regulación del principio de transparencia, con la equiparación de la FEIN y oferta vinculante y la nueva función de control atribuida al notario. Todo ello en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Abstract

After the enactment of the Law regulating Mortgage contracts, this article analyses the aspects which may be most closely associated with and have the greatest impact on the work of the courts specialising in this field: the subjective scope of application of the law; "floor clauses"; the mandatory regulation of mortgage costs and late payment interest, which differ from the jurisprudence established by the Supreme Court on the matter; the retroactive application of requirements for declaring repayment of the loan due; and the regulation of the principle of transparency, with the comparison of the European Standardised Information Sheet and the binding offer and the new role of oversight assigned to the Notary. All the above considerations are related to the jurisprudence of the Supreme Court.