El Notario del Siglo XXI - Revista 84

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Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid



LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Después de un largo proceso legislativo, por fin se ha aprobado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora del crédito inmobiliario, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 16 de marzo de 2019, cuya entrada en vigor tendrá lugar a los tres meses de su publicación.

Se trata de una norma cuya promulgación era obligada por la debida trasposición de la Directiva 2014/17/UE de 14 de febrero de 2014, pero que llega con retraso pues el plazo de trasposición finalizó el 21 de marzo de 2016. Este retraso se explica por los hechos acaecidos durante su tramitación: un cambio de gobierno al que se ha sumado la aparición súbita de nuevas cuestiones que se han añadido a un panorama general de desconcierto e inseguridad en el ámbito del préstamo hipotecario.
El primer Anteproyecto de esta Ley fue elaborado en la legislatura anterior y sometido a información pública en julio de 2016. Dicho texto se limitaba prácticamente a trasponer la Directiva comunitaria sin entrar en los problemas que, con respecto a los préstamos hipotecarios, se estaban planteando en sede judicial. La necesidad de dar respuesta a los retos que suscitaba la jurisprudencia del TS y TJUE, motivó un cambio de orientación y, por ello, el Anteproyecto que se sometió a dictamen del Consejo de Estado en julio de 2017 poco tenía que ver con la versión inicial. En dicho texto, junto a las cuestiones que constituyen propiamente la trasposición de la Directiva (v.gr. con régimen de intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes y prestamistas inmobiliarios, prácticas de venta vinculada, normas de conducta aplicables a los prestamistas…), se introduce una regulación del contrato de préstamo hipotecario con la pretensión de asegurar el cumplimiento de los requisitos de transparencia material y no abusividad.
Así, se regula de forma novedosa la fase precontractual con la finalidad de garantizar que el principio de transparencia material se cumpla, permitiendo que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar. Para ello, además de una regulación más rigurosa de las obligaciones de las entidades prestamistas, la medida estrella es el otorgamiento previo y obligatorio de un acta notarial que tiene por objeto la comprobación por parte del notario del cumplimiento de las obligaciones impuestas a los prestamistas y la prestación de asesoramiento por el notario al prestatario en un momento anterior al de la formalización de la escritura.

“Se trata de una norma cuya promulgación era obligada por la debida trasposición de la Directiva 2014/17/UE de 14 de febrero de 2014, pero que llega con retraso pues el plazo de trasposición finalizó el 21 de marzo de 2016”

En materia de abusividad, junto con una clarificación de las competencias notariales y registrales, se pretende evitar la incorporación de cláusulas abusivas mediante el establecimiento de un régimen imperativo determinando por ley, sin admisión de pacto en contrario, los intereses de demora, el vencimiento anticipado por impago o el régimen de amortización anticipada.
Este texto, con leves cambios, pasó a ser el Proyecto de Ley que llegó al Congreso de los Diputados en noviembre de 2017 en lo que parecía iba a ser una rápida tramitación y aprobación, con escasas modificaciones de carácter más bien técnico, tanto por las sanciones a las que estaba expuesta España como por la existencia de un bloque mayoritario en el Parlamento que apoyaba la norma. La realidad ha sido bien distinta y ha habido que esperar quince meses para la aprobación de la Ley, fundamentalmente por los avatares políticos (moción de censura y cambio de gobierno), la complejidad de la regulación y los numerosos intereses que rodean al mercado hipotecario. Ante las diferencias irreconciliables entre los partidos que sostenían al gobierno en esta materia, se ha negociado y aprobado la ley casi artículo a artículo, para finalmente encontrarnos con una norma cuyo texto base fue elaborado por el Gobierno anterior dentro del cual se han introducido importantes modificaciones por medio de enmiendas aprobadas en cada caso con el apoyo de diversas coaliciones de partidos. En este proceso se han producido casi todas las combinaciones posibles de tal forma que algunos artículos son obra de la coalición que sostiene al gobierno actual, otros son consecuencia del apoyo del bloque que sostenía al gobierno anterior y finalmente los hay fruto del consenso entre los dos partidos mayoritarios.
Con esta variedad en el origen es fácil advertir que la coherencia del texto final se ha resentido y existen añadidos de última hora que generan contradicciones difícilmente conciliables o normas que parecen apartarse de los principios generales de la Ley.
Empezando con la regulación de la fase precontractual, pese a los reiterados intentos de rebajar el valor del acta notarial o someter su contenido a la calificación registral la redacción final, si bien incorpora algunas modificaciones de carácter técnico (como la supresión de la expresión manuscrita), es sustancialmente idéntica a la del Proyecto de Ley.
Las novedades más importantes introducidas en esta materia se refieren a dos cuestiones:

La relación entre las obligaciones de información del prestamista y el asesoramiento del notario autorizante del acta

Durante la tramitación parlamentaria ha existido la preocupación por afirmar que el acta notarial y el asesoramiento que en ese momento recibe el prestatario del notario no suponen una disminución de las obligaciones del prestamista. En este sentido se ha introducido un inciso al comienzo del artículo 15.1 (“Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista debe facilitar al prestatario….) y un nuevo apartado 9 en dicho artículo según el cual “La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2”. Precisamente dicho artículo 14.2 establece para los prestamistas la obligación de suministrar toda la información necesaria, incluso aunque esto suponga ir más allá de la entrega y explicación de los documentos referidos en el apartado 1.

“Se regula de forma novedosa la fase precontractual con la finalidad de garantizar que el principio de transparencia material se cumpla, permitiendo que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar”

Estas modificaciones se deben, en gran medida, a la equivocada percepción del acta notarial como instrumento introducido en beneficio de los bancos para blindarles frente a ulteriores reclamaciones. Evidentemente la existencia del acta no altera las obligaciones impuestas a los prestamistas, al contrario, es un medio de fiscalización del cumplimiento de dichas obligaciones por un tercero imparcial e independiente. En ningún momento se pretendió que las entidades pudiesen incumplir sus obligaciones confiadas en que finalmente el asesoramiento notarial purgaría todos los defectos de transparencia de la fase precontractual. Cuestión distinta es que la existencia del asesoramiento notarial previo al otorgamiento de la escritura genere por sí mismo una información para el prestatario que sirva para completar la información suministrada por la entidad, de tal forma que ambas conjuntamente permitan dar por cumplido el requisito de la transparencia material. En este punto debe huirse de interpretaciones maximalistas: ni la intervención notarial puede suplir cualquier defecto de información por parte de la entidad (v.gr. si no se entregó la documentación debida en plazo no puede otorgarse el acta ni autorizarse la escritura); pero tampoco cualquier defecto en la información suministrada por parte de la entidad debe suponer necesariamente la frustración del proceso porque, en ciertos aspectos, el asesoramiento notarial puede ser por sí solo suficiente para que el prestatario alcance la comprensión cabal de las cargas jurídicas y económicas que origina el préstamo. Esperemos que estas adiciones introducidas en la tramitación parlamentaria no afecten al recto entendimiento de la Ley y no se imponga la opinión de voces interesadas que pretenden desvirtuar la importancia del asesoramiento notarial centrándolo todo en la información suministrada por el prestamista.

El depósito obligatorio del clausulado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación

El artículo 7 impone la “inscripción” obligatoria de las cláusulas contractuales utilizadas en los préstamos en el Registro de Condiciones Generales de Contratación. Esta nueva obligación (antes el depósito era voluntario) se concibe como un mecanismo de transparencia (la rúbrica que encabeza el artículo es obligaciones de transparencia en relación con los contratos) y se complementa con la también debida publicación del clausulado en la página web de la entidad prestamista. El precepto no es un modelo de técnica jurídica pues habla de inscripción y parece extender su régimen más allá del ámbito de aplicación de la ley pues se refiere, sin más concreción, a cláusulas utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario (sic) que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación. Sin embargo, la disposición final 4ª modifica el artículo 11.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación de forma más precisa señalando que “Los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización”, por lo que parece claro que estamos ante un depósito y que su obligatoriedad no se extiende al resto de préstamos hipotecarios. Más allá de los defectos de técnica jurídica señalados, la regulación merece una crítica negativa como opción de política legislativa porque no se entiende qué beneficios va a traer este depósito obligatorio. Desde luego no puede suponer una purga preventiva de los contratos pues esto exigiría una labor de control de abusividad del registrador que excede claramente de sus competencias e invade las propias de los Jueces y Tribunales (como resulta del art. 258.2 de la Ley Hipotecaria también reformado). De ahí que sea incorrecta la utilización del término inscripción y sea más ajustado hablar de depósito pues el encargado del registro se limita en este caso a incorporar el clausulado para su publicidad sin previo análisis de su legalidad, como lo demuestra también la rúbrica del precepto, aclarando que se trata de una medida de transparencia y no de control de abusividad. Y, desde luego, la falta de depósito no pueda afectar a la utilización de un clausulado, sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan derivarse para los prestamistas que incumplen la obligación. Por todo ello no se aprecia qué efecto benéfico va a producir la norma más allá de generar una costosa obligación a las entidades prestamistas. Y es que ¿cuándo deberá realizarse un nuevo depósito? ¿Cuándo cambie una cláusula, una palabra de la cláusula o un mero signo de puntuación?

“En materia de abusividad se pretende evitar la incorporación de cláusulas abusivas mediante el establecimiento de un régimen imperativo que determina sin que quepa pacto en contrario el contenido de las cláusulas más controvertidas”

Expuesto lo anterior causa sorpresa, que en pleno siglo XXI y vista la experiencia que atesora el Registro de Condiciones Generales de Contratación cuyo nivel de utilización en sus veinte años de existencia ha sido casi inexistente, el legislador haya impuesto una obligación que solo parece diseñada para contentar a quienes defienden que la cognoscibilidad de un clausulado solo puede garantizarse por medio de un registro público cuyo acceso además, hasta ahora, no ha sido ni libre ni gratuito. De hecho, no debe estar muy seguro el legislador del éxito de esta medida cuando impone paralelamente la publicación del clausulado en la página web de la entidad, fórmula mucho más sencilla, barata y que garantiza un conocimiento más generalizado al contenido del clausulado.
En relación al tema de la equidad contractual y prohibición de cláusulas abusivas también se han introducido algunas novedades durante la tramitación entre las que, a mi juicio, merecen destacarse las siguientes:

Fijación imperativa del contenido de determinadas cláusulas de préstamo

Tal y como indiqué al principio, la ley ha pretendido zanjar la polémica existente en relación a determinadas cláusulas introduciendo una regulación imperativa del contenido de las mismas sin admisión de pacto en contrario. En este punto, durante la tramitación respecto del Proyecto inicial se ha aprovechado para reducir el interés de demora (que será el resultado de adicionar tres puntos al interés remuneratorio), incrementar los porcentajes de impago para que pueda producirse el vencimiento anticipado y reducir las comisiones por amortización anticipada. Curiosamente no se ha aprovechado esta oleada pro prestatario para prohibir los préstamos en divisa extranjera, como hubiese sido deseable y, por el contrario, se mantiene casi idéntica la regulación de dichos préstamos.
La novedad más importante se ha producido en materia de gastos con un régimen que, aunque incorrectamente ubicado, resuelve por fin las dudas sobre la asignación de los mismos optando por la solución aparentemente más beneficiosa para el consumidor, aunque mucho me temo que finalmente las entidades terminen repercutiendo vía comisión de apertura y tipo de interés, una cantidad mayor del coste que le origine la asunción estos gastos.
Pero, sin duda, la mayor sorpresa ha venido con la prohibición general de la cláusula suelo (introducida en el art. 21.3) que contradice toda la jurisprudencia anterior que había sostenido su licitud por razón del contenido; menos mal que se ha aprovechado para que la ley aclare que el interés remuneratorio no puede ser negativo corrigiendo la desafortunada doctrina de la DGRN que consideró dicha mención en los contratos una cláusula suelo encubierta.

¿Cómo queda el control preventivo de abusividad?

Como se ha comentado en números anteriores de esta misma revista, la literalidad del artículo 84 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (LDCyU) había quedado desbordada por una interpretación correctora de su tenor con base en el principio de efectividad proclamado en el artículo 6.1 de la Directiva Comunitaria 13/93. En este sentido la DGRN fue perfilando (a partir de las Resoluciones de 19 de octubre de 2016) una doctrina según la cual notarios y registradores deben denegar la autorización e inscripción respectivamente pudiendo calificar el carácter abusivo de una cláusula cuando esté incluida en una lista negra, sea contraria a una norma imperativa que claramente la rechace o haya sido declarada nula en sentencia firme, siempre que la nulidad sea apreciable objetivamente sin necesidad de entrar en el análisis de conceptos jurídicos indeterminados.
En concordancia con este doctrina el Proyecto afrontó el problema de redefinir el control de abusividad notarial y registral reformando el artículo 84 de la LDCyU en el sentido de exigir del el notario la denegación de la autorización (y el registrador su inscripción) de aquellas escrituras que pretendan incorporar clausulas contrarias normas imperativas o prohibitivas o que hubiesen sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del TS con valor de jurisprudencia o sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Además, en coherencia con lo establecido en este precepto, se proyectaba la modificación de los artículos 12 de la LH (para incluir dentro del ámbito de la calificación registral las cláusulas financieras) y 258.II de la LH (que reproducía el contenido del 84).

“Durante la tramitación parlamentaria se han introducido algunos cambios que generan contradicciones difícilmente conciliables y otros que parecen apartarse de los principios generales de la Ley”

De forma inopinada en el Congreso se aceptó una enmienda que rebajaba la actuación notarial a la mera advertencia, de tal forma que en caso de considerar que una cláusula era abusiva según la nueva redacción enmendada se imponía al notario el deber de autorizar la escritura incluyendo una advertencia. Pronto se advirtió que con ello se desprotegía al consumidor pues aun tratándose de cláusulas inscribibles la denegación posterior de su inscripción no excluye su incorporación al contrato y su aplicación. Y ello sin contar con que buena parte de los desequilibrios se concentran en clausulas no inscribibles respecto de las cuales el texto que pasó al Senado, dejaba desprovisto de cualquier control preventivo al consumidor. En el Senado se pretendió corregir este error, pero no se hizo de forma afortunada pues se presentó por el partido mayoritario en esa Cámara enmienda de supresión cuando lo lógico hubiese sido volver a la redacción inicial del Proyecto tal y como éste entró en el Congreso. A resultas de este vaivén nos encontramos con que el artículo 84 de la LDCyU se ha mantenido inalterado pero, sin embargo, sí se han modificado los artículos 12 y 258.2 de la Ley Hipotecaria. ¿Debe significar esto que la ley consagra un distinto ámbito competencial a notarios y registradores con relación al control de abusividad? Esta respuesta se contradice con los hechos acaecidos durante la tramitación que han sido expuestos pues de haberse querido así, lo lógico habría sido mantener la redacción enmendada que llegó al Senado. Por otra parte, tratándose de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia del TS con valor de jurisprudencia, su eficacia en el ámbito notarial no puede ser diferente según hayan sido inscritas o no en el Registro de Condiciones Generales de Contratación cuando su grado de conocimiento suele ser casi unánime entre los operadores jurídicos y, en particular, entre los notarios. A mi juicio la única forma de resolver este galimatías será aplicando la doctrina de la DGRN que ya está vigente… y esperar a que una reforma legal acomode por fin el artículo 84 a la práctica ya generalizada.

La disposición transitoria cuarta y el plazo de entrada en vigor de la Ley

Terminaré el artículo refiriéndome a un precepto cuya problemática, a diferencia de los anteriores, deriva del hecho de no haber sufrido variación durante la tramitación parlamentaria, pese a que sí debía haber sido modificado.
La disposición transitoria cuarta permite a los prestamistas seguir utilizando la FIPER hasta el 21 de marzo de 2019, en lugar de la FEIN regulada en la ley. Sin embargo, la disposición final decimosexta establece una vacatio legis de tres meses desde la publicación en el BOE, de tal forma que la fecha de entrada en vigor es el 16 de junio de 2019. La combinación de ambas normas suscita un interrogante ¿a partir de qué momento debe utilizarse la FEIN por los prestamistas?
La cuestión se complica por cuanto la fecha del 21 de marzo de 2019 viene establecida en la Directiva 2014/17/UE que partiendo del plazo máximo para su trasposición fijado el 21 de marzo de 2016, permitió un aplazamiento de tres años para la preceptiva utilización de la FEIN. Desde las primeras versiones del Anteproyecto, incluso en el momento en que se elaboró el Proyecto de Ley, nadie pensó que su aprobación se demoraría tanto como para exceder el momento de su entrada en vigor del día 21 de marzo de 2019. Sin embargo esto es lo que ha ocurrido y nadie parece haberse percatado durante la tramitación de esta circunstancia para modificar o eliminar la disposición transitoria cuarta.
La solución más segura a esta antinomia, como ha señalado recientemente el Consejo General del Notariado, es considerar preferente la disposición final que fija una fecha de entrada en vigor para toda la ley, también para sus disposiciones transitorias, sin que estemos ante uno de los casos en que la Directiva no traspuesta pueda ser de aplicación directa por ser un caso de eficacia horizontal, pues la relación jurídica que nace del préstamo vincula únicamente a particulares.

Palabras clave: Ley de Crédito Inmobiliario, Íter legislativo, Cláusulas.
Keywords: Mortgage Law, Legislative process, Clauses.

Resumen

Después de un largo proceso legislativo, por fin se ha aprobado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora del crédito inmobiliario, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 16 de marzo de 2019. Se trata de una norma cuya promulgación era obligada por la debida trasposición de la Directiva 2014/17/UE de 14 de febrero de 2014, pero que llega con retraso pues el plazo de trasposición finalizó el 21 de marzo de 2016. 
Ha habido que esperar quince meses para la aprobación de la Ley, fundamentalmente por los avatares políticos (moción de censura y cambio de gobierno), la complejidad de la regulación y los numerosos intereses que rodean al mercado hipotecario. Se ha negociado y aprobado la ley casi artículo a artículo. Con esta variedad en el origen es fácil advertir que la coherencia del texto final se ha resentido y existen añadidos de última hora que generan contradicciones difícilmente conciliables.

Abstract

After a long legislative process, Law 5/2019 of 15 March regulating mortgages has finally been passed, and it was published in the Official State Bulletin on 16 March 2019. This law was promulgated due to the necessary transposition of Directive 2014/17/EU of February 14, 2014, but its enactment was delayed due to the transposition deadline expiring on 21 March 2016. 
We have had to wait fifteen months for the Law to be passed, mainly due to the vicissitudes of politics (the parliamentary motion of censure and change of government), the complexity of the legislation, and the numerous interests that surround the mortgage market. The law was negotiated and passed almost on an article by article basis. The fact that the coherence of the final text has suffered from this diversity of its origins is readily apparent, as are the last-minute additions that create contradictions that are difficult to reconcile.