El Notario del Siglo XXI - Revista 88

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Por: GUILLERMO PEDRERO DE LAS HERAS
Capitán Interventor
Interventor y Fedatario Militar en la Inspección General de Sanidad del Ministerio de Defensa


FE PÚBLICA Y REVOLUCIÓN DIGITAL

El término firma electrónica es fundamentalmente una expresión de naturaleza jurídica, ya que nace para conferir a los nuevos sistemas de identificación digital un marco normativo que les otorgue efectos jurídicos. No debe confundirse con el término firma digital, que es más bien un concepto tecnológico utilizado para describir al conjunto de métodos criptográficos que permiten al receptor de un mensaje identificar al firmante y asegurar la integridad de dicho mensaje.

La firma electrónica está regulada por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (LFE), y de forma similar por el Reglamento de la Unión Europea 910/2014 relativo a la identificación electrónica y servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (Reglamento eIDAS). Ambas normas parten de una definición genérica de firma electrónica, como “conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante”, y esta definición se va completando a medida que aumenta el nivel de seguridad de la firma. Conforme al aumento de estas capas de seguridad nos encontraremos ante tres tipos de firma electrónica diferentes (simple, avanzada y reconocida), trasladando los efectos del aumento de seguridad de la firma al propio documento electrónico y, como consecuencia de ello, a su oponibilidad. La firma electrónica reconocida (o cualificada en términos del Reglamento eIDAS) es la única tipología cuyos efectos jurídicos se equiparan expresamente a los de la firma manuscrita tradicional, pero pese a esta equiparación, al no existir en nuestro derecho positivo una norma que haga referencia expresa al significado y la regulación jurídica de la firma manuscrita, los efectos de la firma electrónica reconocida van a depender de lo establecido por la jurisprudencia.
El funcionamiento de la firma electrónica reconocida se basa en mecanismos de criptografía asimétrica o de clave pública, que en la actualidad es la tecnología principal para proporcionar firmas electrónicas con los requisitos legalmente exigidos. La aplicación o dispositivo digital utilizado para la firma crea un resumen del documento (hash) por medio de un algoritmo matemático, obteniendo así un conjunto de datos asociado de forma única a los datos del documento. Ese resumen o hash se encripta usando para ello la clave privada del firmante. Finalmente, la aplicación crea otro documento electrónico que contiene el resumen encriptado y una clave pública, permitiendo así desencriptar posteriormente el documento para verificarlo.

El uso del sistema de firma electrónica por el fedatario militar no plantea problemas cuando actúa en territorio nacional y en tiempo de paz

El Notariado inició en el año 2000 su Plan Estratégico de Modernización con objeto de adaptar la función notarial a las nuevas tecnologías. El uso de la firma electrónica por parte del colectivo notarial tiene su origen en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad. Los artículos 106 y siguientes de la Ley 24/2001 desarrollan la atribución y uso de la firma electrónica por parte de notarios, la implantación obligatoria de sistemas telemáticos en el ámbito notarial, las características y requisitos de la firma electrónica, así como el uso de la misma en los ámbitos y en las relaciones entre notarías y registros. De acuerdo con lo establecido en su artículo 108, los notarios deberán disponer para la adecuada prestación de sus funciones públicas de firma electrónica reconocida, remitiéndose así al tipo de firma dotado de un mayor nivel de seguridad, que debe estar basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
A raíz de la publicación de la Ley, el Consejo General del Notariado constituyó, en el año 2002, el Instituto Notarial para las Tecnologías de la Información (INTI), que en 2004 cambiaría su denominación por la de Agencia Notarial de Certificación (ANCERT), y cuyo primer objetivo fue el desarrollo de la firma electrónica notarial. ANCERT se constituyó como prestador de servicios de certificación reconocido y actúa por encargo del Consejo General del Notariado para proporcionar al colectivo notarial su firma electrónica, expidiendo certificados a los notarios establecidos en una plaza del territorio español (certificados FEREN). Dado el tiempo transcurrido desde la implantación de la firma electrónica notarial, hoy en día son múltiples las actuaciones en las que se utiliza, entre otras: remitir copias autorizadas electrónicas, efectuar testimonios de legitimación de firmas electrónicas, remisión de índices y efectuar diversas consultas y comunicaciones.

El problema principal se plantea cuando el fedatario militar actúa en campaña, acompañando a una fuerza en las misiones que tienen lugar en el extranjero, toda vez que asume funciones de fe pública en el ámbito del derecho privado

Por otra parte, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, en su artículo 38.1, encomienda a los miembros del Cuerpo Militar de Intervención el ejercicio de la notaría militar, en la forma y condiciones establecidas en las leyes. De esta forma, cuando un interventor se encuentra ejerciendo funciones de notaría militar se denomina Fedatario Militar, debiendo haber recibido previamente para ello el oportuno nombramiento del Interventor General de la Defensa.
La extensión de la función notarial ejercida por el fedatario militar depende de que actúe en tiempo de paz y en territorio nacional o acompañando a una fuerza expedicionaria que esté en campaña. En territorio nacional y en tiempo de paz, sus funciones derivan de la interpretación del articulado del Decreto 2612/1963, de 21 de septiembre, que aprueba el Reglamento del Cuerpo de Intervención Militar, el Decreto 156/1964, de 16 de enero, que aprueba el Reglamento del Cuerpo de Intervención del Aire y el Decreto 3441/1975, de 5 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Cuerpo de Intervención de la Armada. Se trata de funciones propias y peculiares de la fe pública militar, reguladas por normas militares de derecho público administrativo. Las manifestaciones más frecuentes de la notaría militar en tiempo de paz y en territorio nacional son los testimonios, las legitimaciones de firmas, las actas y la toma de razón de reales despachos y otros títulos de empleo, diplomas y cédulas. Sin embargo, cuando el fedatario militar actúa en campaña, acompañando a una fuerza en las misiones que tienen lugar en el extranjero, a las funciones anteriormente descritas se suman las que provienen del Decreto de 25 de septiembre de 1941 y de determinados artículos del Código Civil, que regulan los testamentos especiales militares. La aplicación del Decreto de 25 de septiembre de 1941, que debe entenderse todavía vigente, faculta al fedatario militar para autorizar toda clase de actos o contratos que requieran intervención notarial en relación con los españoles que formen parte de fuerzas expedicionarias mientras estén en campaña. En este caso, el ejercicio de la fe pública por los fedatarios militares debe observar en cuanto fuera posible y en la parte aplicable, las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Notariado y el Reglamento Notarial. Las actuaciones notariales más solicitadas en operaciones en el exterior son los testamentos, los poderes, las actas de presencia y los testimonios por exhibición.

El fedatario militar que se encuentra en el extranjero no dispone de los sistemas telemáticos del ámbito notarial, lo que imposibilitaría la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información

Mediante la Orden DEF/315/2002, de 14 de febrero, se aprueba el Plan Director de Sistemas de Información y Telecomunicaciones del Ministerio de Defensa donde se contempla la definición e implantación de una Infraestructura de Clave Pública (PKIDEF) específica del Ministerio de Defensa para la firma electrónica, utilizándose tarjetas inteligentes, individuales y personalizadas para cada usuario, como soporte físico de los certificados. Para dar cumplimiento a esta directriz del Plan Director, se impulsó la definición e implantación de un dispositivo que aportara seguridad en el almacenamiento y utilización de certificados y claves digitales, teniendo en cuenta los requerimientos propios de la PKI, y para ello se publica la Orden Ministerial 3/2008, de 8 de enero, por la que se aprueba la Normativa que regula la Tarjeta Electrónica del Ministerio de Defensa (TEMD). Con fecha de 29 de abril de 2009, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio inscribe al Ministerio de Defensa en el registro de prestadores de servicios de certificación que expide certificados reconocidos de firma. Posteriormente, con motivo de la publicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), el Ministerio de Defensa establece los perfiles comunes de los certificados digitales para que puedan interoperar en todas las Administraciones Públicas. Y finalmente, tras la entrada en vigor del Reglamento eIDAS, el Ministerio de Defensa presenta el informe de evaluación CAR, recibe la aprobación por parte del Organismo supervisor (actual Ministerio de Industria, Comercio y Turismo) y publica los servicios cualificados ofrecidos por el Ministerio de Defensa en la Lista de Servicios de Confianza, entre los que se encuentra como cualificado su servicio de firma electrónica de empleado público.
Como consecuencia del desarrollo normativo expuesto, cada fedatario militar tiene asignado un sistema de firma electrónica reconocida mediante una tarjeta inteligente (TEMD), que es el soporte físico del certificado de empleado público expedido por la Entidad de Certificación del Ministerio de Defensa. El uso de este sistema de firma electrónica por el fedatario militar no plantea problemas cuando actúa en territorio nacional y en tiempo de paz, toda vez que sus funciones se rigen por normas administrativas, y la firma electrónica reconocida del Ministerio de Defensa se adecua a los requerimientos de la LPAC y la LRJSP (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Como consecuencia, el fedatario militar podrá usar su sistema de firma electrónica reconocida dentro del ámbito de sus competencias y funciones propias de su cargo. No obstante, la práctica plantea alguna dificultad para la aplicación de procedimientos telemáticos al tener que interpretar normas contenidas en Decretos tan antiguos.

Lo más recomendable sería dotar de un sistema de firma electrónica temporal al fedatario militar nombrado para una misión en el exterior, que cumpliera con los requisitos de la Ley 24/2001 y posibilitara una conexión remota a SIGNO

El problema principal se plantea cuando el fedatario militar actúa en campaña, acompañando a una fuerza en las misiones que tienen lugar en el extranjero, toda vez que asume funciones de fe pública en el ámbito del derecho privado, debiendo observar en cuanto fuera posible y en la parte aplicable, las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Notariado y el Reglamento Notarial. Si bien el sistema de firma electrónica del Ministerio de Defensa es un sistema de firma electrónica reconocida, conforme a lo exigido para los notarios en el artículo 108 de la Ley 24/2001, no está diseñado para cumplir el régimen especial contemplado en su artículo 109. Los prestadores de servicios de certificación que pretendan emitir los certificados que amparan las firmas electrónicas profesionales de los notarios deben obtener previa notificación electrónica del Consejo General del Notariado, expresiva de los datos de verificación de firma del signatario y acreditativa de la condición de Notario, de la situación de servicio activo del mismo, de su plaza de destino, circunstancia ésta que dificulta el empleo de la firma electrónica del Ministerio de Defensa para el referido supuesto. Otro de los problemas que nos encontraríamos para su empleo es el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 2 del Decreto de 25 de septiembre de 1941, donde señala la necesidad de que el Jefe de la Plana Mayor de Mando de las fuerzas expedicionarias legalice las copias de los documentos expedidos por el fedatario militar autorizante. Este requisito carece de justificación actualmente, dado que las competencias notariales las tiene reconocidas el fedatario militar destacado.
Por otra parte, el fedatario militar que se encuentra en el extranjero no dispone de los sistemas telemáticos del ámbito notarial, como es el Sistema Integrado de Gestión del Notariado (SIGNO), lo que imposibilitaría la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información de acuerdo con los requisitos exigidos en el artículo 107 de la Ley 24/2001.
Las anteriores afirmaciones llevan a pensar que lo más recomendable sería dotar de un sistema de firma electrónica temporal al fedatario militar nombrado para una misión en el exterior, que cumpliera con los requisitos de la Ley 24/2001 y posibilitara una conexión remota a SIGNO, evitando, en muchos casos, el inconveniente de la remisión física de los documentos notariales cuando los intervinientes se encuentran aislados en una operación militar en el exterior. Este sistema habilitaría efectuar mediante medios telemáticos actuaciones frecuentes, como son: remitir copias autorizadas de un poder o comunicar su revocación; enviar partes testamentarios; efectuar testimonios de legitimación de firmas electrónicas; remitir índices de los documentos protocolizados, intervenidos y demás asientos del Libro Registro, etc.

Palabras clave: Firma electrónica, Fedatario militar, FEREN, PKI.

Keywords: Electronic signature, Military notary, FEREN, PKI.

Resumen

En el nuevo escenario jurídico basado en la digitalización la firma electrónica ha supuesto uno de los avances más importantes al establecer una forma de identificación digital cada día más frecuentemente utilizada. El Notariado no ha sido un mero sujeto pasivo en este proceso y reguló la utilización de la firma electrónica por los notarios desde el año 2001, por lo que hoy en día son múltiples los supuestos de su utilización. Sin embargo, en el caso de los fedatarios militares, si bien cuentan con un sistema de firma electrónica reconocida que posibilita su empleo para ejercer las funciones administrativas propias de la fe pública militar cuando actúa en territorio nacional y en tiempo de paz, su utilización se dificulta cuando se encuentra en campaña, acompañando a una fuerza en misión en el extranjero, y ejerce funciones de fe pública en el ámbito del derecho privado.

Abstract

The electronic signature has been one of the most important breakthroughs in the new legal landscape based on digitalisation, as it creates a means of digital identification that is increasingly widespread. The Notarial Profession has not been a mere bystander in this process, and the use of the electronic signature by notaries has been regulated since 2001, meaning that there are many circumstances in which it is used today. However, although military notaries have a recognised electronic signature system which can be used to carry out the administrative functions of military notaries when they act in Spain and in peacetime, it is difficult to use on campaigns, when accompanying a force on mission abroad, and when performing notarisations in the field of private law.