El Notario del Siglo XXI - Revista 88

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Por: IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid


FE PÚBLICA Y REVOLUCIÓN DIGITAL

(1) Hablar de blanqueo de dinero y de función notarial a nivel internacional no es tarea fácil porque, aunque en Europa todos tenemos un marco común de lucha contra el blanqueo manifestado a través de las directivas, no todos los notariados tienen las mismas funciones y procedimientos y no todos aplican en la función notarial la normativa de blanqueo de la misma manera.

Por eso, a pesar de ser Presidente del Grupo de Trabajo de Lucha contra el Blanqueo de Dinero de la CNUE, de lo que puedo tratar con propiedad es de cómo funciona el notariado español en general y en particular en esta materia, aunque plenamente consciente que mi experiencia profesional no es trasladable a todos los países. No obstante, voy a intentar trasmitir unas ideas que son comunes a todos.
El blanqueo es un delito posmoderno, líquido, maleable, polimórfico. Y esto por varias razones:
- Es un delito difícil de aprehender, de detectar, porque se adapta a la diversidad de los mercados, pudiendo producirse en el mundo financiero, pero también en el inmobiliario, el de las joyas, el juego, etc., presentando una operativa diferente según el tipo de actividad.
- Es un delito en apariencia de segundo orden, porque no persigue el hecho antecedente productor del dinero -vgr. el tráfico de drogas- o el acto de terrorismo, sino otro tipo de conducta que lo que pretende es favorecer o aprovecharse de los resultados del delito antecedente -en el caso concreto del blanqueo- reintroduciendo las ganancias obtenidas ilegalmente en el mercado legal y oficial: quieren hacer utilizable el dinero cash llamativo y ostentoso mediante su conversión en anotaciones en cuenta legítimas. Podría pensarse que su gravedad no es tanta como la del delito antecedente, pero lo cierto es que el blanqueo distorsiona el mercado y establece ventajas competitivas para quienes incumplen la ley y, al contrario, perjuicios y desventajas para quienes las cumplen. Por eso el bien jurídico protegido en su persecución es la correcta formación de los patrimonios.
Estas características han configurado la forma de luchar contra él. Las 40 recomendaciones del GAFI son un reflejo de ello. Interesan particularmente dos:
La recomendación 1, sobre enfoque basado en el riesgo. Lógicamente, lo primero fue controlar a los canales por donde corren los flujos del mercado, y particularmente el financiero. Inicialmente se intentó luchar contra el blanqueo mediante el sistema del reporting sistemático de todas las operaciones; pero pronto, ya en la época de Reagan, se constató que resultaba ineficaz por la imposibilidad de tratamiento de millones de datos enviados físicamente en papel. Por ello evolucionó a un sistema distinto, consistente en imponer una diligencia en el conocimiento del cliente (el know your client), ya utilizado en la lucha antiterrorista, y en exigir comunicaciones individualizadas y ocasionales cuando se apreciara el riesgo, pero dispensando la obligación en caso de clientes conocidos. El éxito del sistema hizo que en buena parte el blanqueamiento financiero quedara desmantelado, reduciéndose enormemente el secreto bancario y quedando los paraísos fiscales como proscritos financieros, cuya sola mención enciende todas las alarmas.
Por supuesto, una vez que el sistema financiero empezó a estar mejor controlado, el sinuoso y adaptable (“líquido y polimórfico” decíamos antes) mundo del blanqueo ha buscado otros canales para su función y ha considerado que el mundo jurídico, de las transacciones inmobiliarias y mercantiles, podría servir como vía de blanqueo, por la respetabilidad y la discreción que proporcionan las profesiones prestigiosas adornadas con el principio de confidencialidad y secreto profesional. Por supuesto, este es el caso de los notarios, que, por tanto, están sometidos también a un enfoque basado en el riesgo.

El blanqueo es un delito posmoderno, líquido, maleable, polimórfico. Estas características han configurado la forma de luchar contra él

La recomendación 3, sobre la tipificación del delito de blanqueo. El problema es que la misma naturaleza posmoderna del delito perseguido impone también una represión de algún modo “líquida” o amorfa, que casa mal con los tipos penales clásicos:
- Hay una enorme heterogeneidad de los sujetos del delito, que incluyen desde los joyeros a los notarios, pasando por casinos y bancos; además suele incluirse -así ocurre en el artículo 301 del Código penal español- un concepto extensivo de autor, que por voluntad del legislador conlleva que toda forma de participación en el blanqueo sea una autoría, con el correspondiente incremento de responsabilidad si solo se ha “ayudado”.
- Las actividades punibles se incluyen en tipos muy abiertos haciendo referencia a veces a “cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito” (art. 301 CP), lo que impone una peligrosa indeterminación que puede afectar al principio de legalidad y que nuestro Tribunal Supremo ya ha precisado debe implicar una operación directa con esos bienes.
- En cuanto a la prueba del delito, conviene hacer constar que no se precisa la condena del delito antecedente y que rige la presunción de inocencia, pero que ello no se opone a la convicción judicial por vía indiciaria (STS 5-10-2006). Algún autor, incluso, ha llegado a entender que un delito como éste, pluriofensivo, exige una represión más cercana a la práctica que a la dogmática jurídica, al punto de aceptarse una inversión de la carga de la prueba, sustituyendo la presunción de inocencia por una nueva presunción: in dubio pro víctima (Beristaín); víctima por otro lado que no existe concretamente.
- La comisión del delito puede producirse también por imprudencia grave, y por cualquier persona, lo que tiene especial trascendencia respecto de los sujetos obligados, que tienen unos específicos requerimientos de diligencia con un importante componente subjetivo de “evaluación del riesgo”, y que pueden verse inmersos en un proceso penal por su descuido.
Todos estos elementos, por su carácter expansivo e indeterminado, encienden, como es lógico, las alarmas en el mundo jurídico, que ven dañado el principio de seguridad jurídica, la propia y la de su cliente, y se ven en un tremendo dilema, entre la espada y la pared, entre tener que defender o aconsejar al cliente que le paga y también atender a otro cliente, el Estado, que te puede meter en la cárcel. "Ningún siervo puede servir a dos señores, porque o aborrecerá a uno y amará al otro, o se apegará a uno y despreciará al otro. No pueden servir a Dios y a las riquezas" dice Mateo 6-24-43. Esta es la cuestión que plantea mi exposición: cómo podemos lograr lo que los Evangelios consideran imposible: servir a dos señores y no morir en el intento.

La relación del notario con esta normativa
La regulación en España tiene en efecto un enfoque basado en el riesgo y para hacer más eficiente la labor preventiva traslada a los sujetos obligados la responsabilidad de tomar decisiones en muchos ámbitos. La relación con el notario ha pasado por tres fases: el notario como sujeto colaborador (1993-2003), el notario como sujeto obligado limitado solo a ciertas operaciones (compraventas de inmuebles, empresas) de 2003 a 2010 y desde 2010 es sujeto obligado completo y respecto a todas sus operaciones, pero en todo caso también con ese enfoque subjetivo de comunicación limitada según el riesgo.
¿Cómo encaja esta nueva regulación en el quehacer diario de los notarios?
Quizá convenga hacer algunas aclaraciones previas. Desde el punto de vista del análisis económico del Derecho –como nos hizo ver en su día Cándido Paz-Ares- se suele decir que el notario tiene una función de reducción de los costes de transacción.
Por un lado, de los costes privados, porque el notario actúa como “ingeniero de los costes de transacción”, al facilitar técnicamente la inserción de las transacciones en el sistema jurídico y económico: el notario reduce la incertidumbre y añade valor a las transacciones mediante:
- su función de ejecutor o enforcer (la eficacia probatoria y ejecutiva),
- su función arbitral (solucionando problemas en la negociación),
- su función mediadora (en el sentido de hacer visible el espacio de la negociación),
- su función auditora (el control de legalidad),
- su labor de diseño contractual al completar el contrato, adaptarlo al derecho e innovar mediante la creación de fórmulas.

Se ha incrementado el estándar de legalidad y en ello ha tenido mucho que ver la normativa de blanqueo: el control ya no es solo formal, sino también del fondo

Pero, por otro lado, el notario reduce los costes sociales que se pueden producir por las transacciones no ajustadas o contrarias a Derecho, mediante su función obstaculizadora, que se configura en este sentido como un “guardabarreras” o gatekeeper, porque “baja la barrera” ante aquellos casos que no están ajustados a la ley. Este es el control que en términos jurídicos se denomina “de legalidad”.
Como pueden ver, tanto en el aspecto de costes privados y públicos, ese aspecto de adecuación a la ley es esencial. Pero el delito de blanqueo de dinero es un crimen que se adapta mal el control de legalidad clásico de los notarios. El notario evita con facilidad vicios de los contratos como la falta de capacidad o consentimiento, el error, dolo, violencia e intimidación, que son apreciables por los sentidos. También evitará irregularidades civiles o administrativas, impidiendo que los actos se consumen si no se cumplen ciertos requisitos. El notario, en definitiva, ha sido hasta ahora un gatekeeper clásico, que detecta irregularidades evidentes y expresas. Su intervención es clara y sus construcciones son sólidos edificios jurídicos en virtud del control de legalidad que le atribuye la ley y la tradición.
Ahora bien, el concepto de control de legalidad ha evolucionado. En primer lugar, por una dinámica de eficiencia, ha ido in crescendo en el aspecto competencial en España, pues frente a la tendencia antigua que consideraba al notario de profesional del Derecho privado, y solo de éste, la evolución natural ha conducido a estimar que el notario ha de aplicar el conjunto del ordenamiento jurídico, y particularmente el Administrativo y Fiscal, y además se le han atribuido muchas funciones en campos antiguamente judiciales.
Por otro, y este es el que más nos interesa, se ha incrementado el estándar de legalidad y en ello ha tenido mucho que ver la normativa de blanqueo: el control ya no es solo formal, sino también del fondo. La consideración de los notarios como sujetos obligados en materia de legislación contra el blanqueo de dinero ha introducido en nuestra legislación notarial el concepto de “regularidad material”, aplicable no solo al delito de blanqueo, mediante la modificación del artículo 24 de la Ley Orgánica del Notariado a través de la reforma operada por la Ley 36/2006.
Ahora bien, ¿qué significa controlar la “regularidad material”, el fondo del asunto?
Se trata de asegurarse no solo de que el acto es aparentemente legal, sino de que lo es también en sus fines, en su causa verdadera, en las intenciones, y evitar que se estén formalizando contratos fiduciarios, fraudulentos o simplemente con finalidades ilegales.
He tenido oportunidad de reflexionar sobre este concepto en algunas conferencias sobre materias distintas, porque el concepto de regularidad material puede distorsionar la función notarial al convertir al notario en algo que no es: será un juez si tiene que considerar abusiva una cláusula bancaria no prohibida expresamente; un policía si tiene que denunciar un acto que pudiera ser delictivo, o un inspector de Hacienda si tiene que detectar un acto fraudulento. Y el notario, aunque colabore con todas ellas, no es ninguna de esas profesiones, muy dignas, sino otra cosa y si no se centra en sus objetivos quizá no haga bien ni la suya ni las demás.
La clave es saber cuál es el nivel de control de la regularidad material puede ejercer el notario, que no dispone de todos los elementos de juicio ni de medios de prueba suficientes para ir más allá del nivel de lo declarado, y determinar hasta qué punto puede inmiscuirse en el fondo de un asunto que muy bien se le puede hurtar por las partes y sobre el que, por otro lado, no tiene competencias legales para exigir se le revele. Y eso a efectos prácticos significa preguntarse si tiene la posibilidad de negarse a autorizar un determinado documento por sospechas de la existencia de un ilícito, aunque sin la seguridad absoluta de su existencia. Es más, en algunas ocasiones, por ejemplo en las cláusulas abusivas, podría llegarse a la conclusión de que el notario estuviera “juzgando” sin procedimiento contradictorio, contra el principio de tutela judicial efectiva de la Constitución. La función notarial consiste en ser vehículo de la autonomía contractual y canalizar su fluir entre los cauces de la legalidad; no paralizarlo ante cualquier sospecha subjetiva. El sistema jurídico busca un equilibrio entre una “jurisprudencia cautelar”, la de los notarios, que desechará los más graves defectos estructurales y evidentes del negocio con rapidez y economía, y la jurisprudencia propiamente dicha, la de los jueces, que remendará los defectos, estructurales o no, que hayan escapado al control notarial, con todos los elementos de juicio que estime pertinentes. Simplemente la total seguridad no se puede conseguir o es demasiado costosa y lenta. Por ello, la decisión política consiste en determinar qué grado de inseguridad somos capaces de tolerar, sabiendo que detrás de la autorización notarial siempre habrá un control judicial.
¿Cómo conseguimos entonces que el notario sirva a los dos señores evangélicos? Lo primero que hay que decir es que el notario es un experto en adaptarse, porque su propia naturaleza es híbrida entre lo público y lo privado: atendemos como funcionarios pero nos paga el particular.

La actitud del notario ante el acto jurídico ha cambiado. Blanquear dinero es poder contestar preguntas; y luchar contra el blanqueo es hacerlas

Desde mi punto de vista, lo principal que hay que entender es que la actitud del notario ante el acto jurídico ha cambiado. Blanquear dinero es poder contestar preguntas; y luchar contra el blanqueo es hacerlas. El notario, al menos en mi experiencia personal, no va a aceptar declaraciones formalmente correctas pero incoherentes, extrañas o inexplicables. Esto ha sido así siempre pero la diferencia es que ahora hay que preguntar. La ley nos ayuda con algunas obligaciones concretas que pueden generar esas preguntas: cuáles han sido los medios de pago; quién es el titular real, cuál es el objeto de la sociedad. Es decir, hay que exigir más información en caso de duda para despejar las incoherencias lógicas o situaciones poco comprensibles.
El problema es la subjetividad de esas situaciones, muchas veces dependientes del aspecto de los comparecientes o de las circunstancias concurrentes, no siempre claras que, no obstante, pueden disimular bien un grave delito subyacente.
Como explicaba al principio, la sustitución del sistema de reporting sistemático por el de la evaluación del riesgo generó en los primeros años, al menos en España, una ansiedad tal que llevaba al notario a comunicar cualquier cosa, con lo cual se volvía al sistema de reporte total de operaciones ineficiente. Afortunadamente, la ley y la regulación interna notarial fueron facilitando los medios para objetivizar en la medida de lo posible nuestras obligaciones, impusieron la remisión regular de información parametrizada para que pueda ser manejada y cruzada, crearon indicadores que facilitaran la función de sospecha, e interpusieron un organismo notary friendly que nos ayudara al cumplimiento de nuestras obligaciones, como efectivamente hace.
Creo que este es el camino. La adecuada conjunción entre nuestras funciones específicas y la prevención del blanqueo va a venir de la mano de la tecnología. El rechazado reporting sistemático deja de ser inútil desde el momento que la Administración recibe toda la información notarial a través de un Índice Único Informatizado que le permite tratar la información. Ahora no importan tanto las sospechas notariales (aunque sigan teniendo importancia) como la posibilidad de la Administración o del órgano interno notarial de cruzar información, hacer búsquedas por materias, personas sospechosas, inmuebles y sociedades. La subjetividad y el riesgo de responsabilidad disminuyen.
No digo que no nos haya costado muchos disgustos, mucho trabajo y mucho dinero, pero creo que al final la colaboración y la transparencia es la mejor forma de defender la esencia de nuestra profesión que, además, no lo olvidemos, forma parte del Estado y no puede tener a éste en su contra. El notario latino tiene una faceta de funcionario público, por lo que no es algo ajeno y extraño a la autoridad, sino que forma parte de ella: cuando he tenido oportunidad he recalcado que nosotros somos parte de la solución, estamos alineados con las autoridades de blanqueo, quizá a diferencia de otras profesiones con menos obligaciones públicas, y ese precisamente es nuestro valor añadido específico: la imparcialidad y el servicio público unidos a un asesoramiento privado. Así lo hice constar como aportación a la nueva redacción de la guía del GAFI para las profesiones jurídicas, correspondiente a este año 2019.
Pero no me gustaría terminar sin resaltar otra cuestión que he tenido oportunidad de constatar en visitas a otros países. Y es que no se puede prevenir como notario el blanqueo si no se es un notario completo, fuerte y autosuficiente con funciones en todas las materias de derecho patrimonial y personal.
Cuando un Notariado carece del monopolio del acceso al registro público de las transmisiones inmobiliarias, cuando no tiene competencias en la constitución de las sociedades, cuando las herencias se hacen por documento privado, cuando sus funciones se limitan a poco más del reconocimiento de firmas sin un verdadero control de legalidad, el problema que tenemos no es solo de blanqueo de dinero, sino de seguridad jurídica y de orden público. Y, añado, además de blanqueo de dinero.

Un sistema jurídico es tan valioso como su eslabón más débil y lo mismo cabe decir de un sistema de prevención de blanqueo

No solo el blanqueador, sino cualquier persona, elegirán aquel sistema jurídico que menos garantías y controles exija, por lo que si la legislación da opción entre un sistema con controles y garantías, y otro sin él, previsiblemente esos controles y garantías no se van a prestar. Un sistema jurídico es tan valioso como su eslabón más débil y lo mismo cabe decir de un sistema de prevención de blanqueo.
He estado recientemente en países preocupados por el blanqueo de dinero a los que fui llamado para hablar del sistema español de prevención de blanqueo, pero al escuchar las intervenciones anteriores me percaté de que el problema que tenían no era -solo- de blanqueo: el elenco de delitos que se cometían era mucho más amplio: eran delitos antecedentes como apropiación indebida o estafas realizados por permitir la registración de transacciones en documento privado y sin control alguno.
Es curioso observar que personas en algunos de estos países por un lado promueven la prevención del blanqueo de dinero pero al mismo tiempo defienden un sistema notarial anglosajón por ser supuestamente más rápido y eficiente. Sin duda es más rápido, y muy conveniente para quienes manejan dinero y no quieren dar muchas explicaciones, pero desde luego no es más eficiente ni más seguro para el ciudadano normal cumplidor de la ley ni para los intereses generales del Estado que un sistema de Gatekeepers que, además, cumplen importantes funciones privadas a un costo muy moderado. El elogio acrítico de lo anglosajón -tan extendido- es una muestra de pereza mental, de papanatismo. Desde luego lo es en materia de seguridad de las transacciones, en mi opinión.
Baste como botón de muestra el escándalo de blanqueo de dinero en Estonia a través de una sucursal del mayor banco de Dinamarca, facilitado por la creación de sociedades sin ningún control en el Reino Unido, porque su legislación permite crear este tipo de sociedades opacas y aunque desde 2016 exige declarar la persona con una participación significativa, ¡nadie comprueba la veracidad de nada!
El notario tiene un papel evidente y renovado en la lucha contra el blanqueo, pero es necesario que el notario no sea un simple competidor más en el mercado de los servicios jurídicos, sino una figura fuerte que de un valor añadido: un verdadero asesor jurídico y a la vez gatekeeper eficaz en todas las operaciones de su competencia. Eso supone esfuerzos y limitaciones, pero merecen la pena. Para todos.

(1) El presente trabajo es el texto de la ponencia del autor en el Seminario “O PAPEL DO NOTARIADO EUROPEU NA LUTA CONTRA O BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS E O FINANCIAMENTO DO TERRORISMO”, celebrado el 14 de octubre de 2019 en Lisboa, que fue promovido por la Ordem dos Notarios de Portugal, en colaboración con los notariados español y francés, en el marco del Training 2018-2019, cofinanciado por el programa “Justice” de la Unión Europea.

Palabras clave: Blanqueo, Prevención, Notario.

Keywords: Laundering, Prevention, Notary.

Resumen

El delito de blanqueo de dinero es un delito posmoderno, líquido, difícil de aprehender, y ello ha hecho que la lucha sea de naturaleza similar, más basada en el riesgo que en el cumplimiento rígido de la norma. El notario es un gatekeeper clásico, pero su control de legalidad debe adaptarse a las nuevas circunstancias y de hecho las leyes cada vez más exigen un control del fondo de los contratos a través del riesgo inherente, para lo cual es esencial el uso de protocolos y de las nuevas tecnologías, que objetivan dicho riesgo. En todo caso, este papel renovado en la lucha contra el blanqueo exige que el notario no sea un simple competidor más en el mercado de los servicios jurídicos, sino una figura fuerte que dé un valor añadido: un verdadero asesor jurídico y a la vez gatekeeper eficaz en todas las operaciones de su competencia. Eso supone esfuerzos y limitaciones, pero merecen la pena.

 Abstract

The offence of money laundering is a liquid post-modern crime, which is difficult to pin down. This has made the fight against it similar, and based on risk rather than on strict compliance with the legislation. Notaries are classic gatekeepers, but their oversight of legality must adapt to the new circumstances, and indeed the laws increasingly require in-depth monitoring of contracts by means of the inherent risk, to which end protocols and new technologies that put this risk in objective terms must be used. In any event, this reinvigorated role in the fight against money laundering means that notaries are not mere competitors in the market for legal services, but instead a robust figure which provides added value: they are genuine legal advisors and at the same time effective gatekeepers in all the operations within their jurisdiction. This entails some efforts and limitations, but these are worthwhile.