El Notario del Siglo XXI - Revista 88

 Imprimir 
Por: LUÍS RODRÍGUEZ RAMOS
Catedrático de Derecho penal
Abogado

 

Planteamiento
La Sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo 459/2019 de 14 de octubre se ha dictado en un complejo escenario, que debe exponerse antes de comentarla.

El escenario
Deficiencias estructurales de la Justicia penal
Como parte del escenario de la sentencia, hay que mencionar en primer lugar problemas derivados de la obsolescencia de la organización y funcionamiento de la Administración de Justicia penal española, pendiente de una necesaria segunda revolución que esté a la altura de la primera que fue obra de “La Gloriosa de 1868”. 
Los principales problemas estructurales son: que el Tribunal Supremo actúe como tribunal de instancia al existir aforamientos, que el procedimiento lo haya instruido un magistrado en vez de un fiscal bajo la vigilancia de un juez de garantía sin problemas de imparcialidad, que el precipitadamente elaborado y promulgado Código penal vigente de 1995 no haya sabido actualizar los delitos de rebelión y sedición procedentes de los códigos decimonónicos, que las reglas del acto del juicio oral y del procedimiento penal en general estén marcadas por una Ley de enjuiciamiento que hunde sus raíces hasta la de 1872, que en congruencia con la antigüedad de esta ley no exista la figura del “juez de la acusación” que filtre la procedencia de la apertura del acto del juicio oral y, en fin, que se mantenga la figura del acusador popular y, además, ejercitada por un partido político de ultraderecha. De tales deficiencias nacen algunos de los problemas luego tratados.
Tipología criminológica de los acusados
En otro orden de cosas, es obvio que los hoy condenados en sentencia firme desde un punto de vista jurídico ni han sido ni son “presos o delincuentes políticos”, pero no lo es menos que en una clasificación criminológica son “delincuentes de motivación política” y de modo unánime, desde Lombroso, Garófalo y Ferri hasta nuestros días, a tales delincuentes se les incluye en el género más amplio de la “delincuencia pasional”, concretando el histórico criminólogo español Quintiliano Saldaña, que esta delincuencia tiene su origen en una “erupción pasional y por emulación”, lo que explica la irracional actuación de los condenados y de sus correligionarios, así como el contagio, la moda de ser independentista y, en ambos casos, la resistencia a retornar a los brazos de la lógica.

La Sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo 459/2019 de 14 de octubre se ha dictado en un complejo escenario

Pero esta pasión desatada no solo se detecta en los obcecados con la ilegal prosecución de la independencia de Cataluña, sino también en los que reactivamente, desde una exaltación desordenada del nacionalismo español, exigen las más altas condenas defendiendo a ultranza la existencia de un delito de rebelión y tachando de claudicación la condena por sedición, mientras los independentistas consideran que esa misma condena es excesiva o incluso injusta por inexistencia de delito, solicitando una imposible ley de amnistía en vez de un indulto (que no borra la existencia del delito, sino toda o parte de la pena), que además solo tendría algún sentido, pro bono pacis, previa renuncia clara de los condenados a la vía unilateral para acceder a la independencia.
Con estas referencias queda suficientemente explicada, tanto la etiología criminal de los delitos objeto de la sentencia comentada, como la reacción anterior, coetánea y posterior de los correligionarios de los condenados, incluyendo, con honrosas excepciones, a la de los abogados de las defensas y también a los de la acusación popular, por haber incurrido en una equivocada estrategia de defensa/acusación, equivocada por tener un exceso de contenido político y un déficit de rigor técnico-jurídico.
Queda así someramente explicada esa etiología de las conductas delictivas juzgadas, pero no la del fenómeno sociológico político del nacionalismo independentista catalán, que tiene unas raíces mucho más profundas, tanto en sus orígenes remotos de los románticos finales del siglo XIX, como en los más próximos a partir de la restauración de la democracia.
Necesidad e insuficiencia del Derecho penal
Pero antes de entrar en la consideración del contenido de la sentencia, hay que reconocer que la complejidad del problema excluye al Derecho penal como el instrumento más adecuado, y mucho menos el único, para terciar en la solución del conflicto, aun cuando por desgracia no tenga más remedio que intervenir si, como en el presente caso, se cometen delitos, máxime al haber funcionado su aplicación como “prevención general” a la hora de frenar nuevos desmanes, aun cuando los apasionados independentistas no cesen de “tensar la cuerda” ni de “bordear la línea roja” de la frontera marcada por los tipos delictivos.

La complejidad del problema excluye al Derecho penal como el instrumento más adecuado, y mucho menos el único, para terciar en la solución del conflicto, aun cuando por desgracia no tenga más remedio que intervenir si, como en el presente caso, se cometen delitos

Pero la inevitable necesidad del ejercicio del ius puniendi estatal no enerva la insuficiencia del mismo, ante un problema de independentismo no terrorista, en “erupción pasional” y contagiosa por “emulación”, en cuyo ámbito social, como se ha visto, cualquier “represión legal”, por muy legítima que sea, se interpreta con gran pasión como injusta y opresora, reforzando en sus “creencias” a los abducidos por esta corriente de moda apoyada en sentimientos muy elementales. Por eso en este contexto tiene cierta vigencia la afirmación atribuida al penalista Welzel según la cual “el Derecho penal tiene guantes de madera y el conflicto en el que asienta su mano no se soluciona, se agrava”.

La sentencia
Merito e independencia del Tribunal sentenciador
En este escenario, la labor de los siete magistrados de la Sala segunda del Tribunal Supremo, y particularmente de su Presidente como director de las sesiones del acto del juicio oral, es su primer mérito partiendo de la base de su injustamente cuestionada imparcialidad, fundada en varios cimientos muy firmes. En primer lugar, y al margen de la polémica designación de los miembros del Consejo General del Poder Judicial por el maridaje de los partidos políticos con las asociaciones profesionales de los jueces y su repercusión en la elección de los miembros de la Sala Segunda del Supremo, porque los siete magistrados tienen diversas sensibilidades políticas; en segundo lugar, porque todos ellos tienen una dilatada experiencia en el oficio y particularmente algunos de ellos, con su Presidente al frente, le consta al autor de estas líneas su alto nivel científico como penalistas y procesalistas por relaciones ajenas al área jurisdiccional, área en la que además la calidad de sus sentencias confirma su alto nivel; en tercer lugar, porque son siete los componentes del tribunal y una intensa y extensa deliberación, hasta lograr la unanimidad, ha garantizado que cada uno llegó a ser “independiente hasta de sí mismo”, y en fin, porque la llevanza del juicio y la calidad técnica de la sentencia así lo acrediten, aun cuando, como se verá ut infra, las defensas plantearán ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tras la probable desestimación del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, la correspondiente demanda por conculcación de algunos preceptos del Convenio, anclándose en algunos “poros” de la vista y de la sentencia, según han anunciado ya en algunos foros, pues si el Tribunal de Estrasburgo reconociera algún vicio de nulidad total o parcial en la sentencia, a través del recurso de revisión podría lograrse su efectividad en España.
La llevanza del juicio y la calidad de la sentencia, en un caso tan rodeado de pasiones políticas desbocadas, es ya un mérito de los componentes del tribunal que merece loa y gratitud, debiendo destacarse la máxima publicidad y transparencia de todas sus sesiones televisadas en su integridad, acreditándose así documentalmente la escrupulosa llevanza del mismo por su Presidente, que con autoridad concilió la firmeza con la flexibilidad y respeto de los derechos de las partes, aun cuando las defensas extremaran sus pretensiones considerando conculcados los derechos fundamentales a continuación enumerados.

La llevanza del juicio y la calidad de la sentencia, en un caso tan rodeado de pasiones políticas desbocadas, es ya un mérito de los componentes del tribunal que merece loa y gratitud

La vulneración de derechos fundamentales
La sentencia, tras un relato de la historia procesal de la causa y de describir los hechos que considera probados, comienza en su página 60 con los Fundamentos de Derecho, capítulo de argumentación jurídica que se inicia con la resolución de las supuestas conculcaciones de derechos fundamentales planteadas por las defensas, que tras muy documentados y extensos razonamientos serán desestimadas. Son las siguientes: “la sobreprotección de la unidad territorial de España” como contexto general, “la no utilización del catalán en los interrogatorios y el no traslado de la causa al juez natural que sería el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña”, “la imposibilidad de doble instancia”, “el derecho al juez imparcial” (pretensión cuyo rechazo se argumenta a lo largo de 33 folios), “el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías por no asegurarse un acceso completo a las actuaciones y por haberse denegado la aportación completa de un testimonio de otro procedimiento”, “el derecho a la presunción de inocencia”, “por denegación de medios de prueba”, “por el ejercicio de la acción popular por un partido machista y xenófobo”, “por aplicación de un derecho procesal de excepción”, “por violación del principio de legalidad de los delitos”, “del derecho a la integridad física y moral por actos policiales calificables de tortura”, “a la libertad por la detención arbitraria de un acusado”, y de otras conculcaciones acaecidas durante el desarrollo del juicio como “la imposibilidad de contrastar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica”, “por la restricción injustificada del alcance de los interrogatorios a las defensas”, “el derecho de igualdad de armas al asumir el Presidente un rol acusatorio”, “el derecho a decidir -derecho de autodeterminación y expresa referencia al caso canadiense- como causa de justificación”, “viabilidad de la vía unilateral de independencia”, “consecuencias de la derogación del delito de convocatoria de referéndum ilegal”, así como los “derechos de reunión, de libertad ideológica y de representación política, de asociación” y finalmente “el estado de necesidad”.

Sin duda las defensas interpondrán sucesivos recursos ante el Tribunal Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos. No parece probable que resulten estimados estos recursos

Todas estas pretensiones fueron, como se ha dicho, denegadas a lo largo de una argumentación de 314 folios. Algunas de ellas formarán parte, sin duda, de los recursos de amparo, primero, y de las demandas ante el Tribunal de Estrasburgo, después, enumerando ut infra las que más probablemente incluyan, como ya se ha anunciado ut supra.
El juicio de tipicidad, autoría, penas y responsabilidad civil
Siguiendo una sistemática impoluta, acompañada de conceptos claros y precisos, los fundamentos jurídicos tratan en el siguiente apartado de la prueba y tipicidad de los delitos imputados por las acusaciones, sentenciando que se reducen a tres: sedición, malversación y desobediencia, motivación que se extiende a lo largo de 43 folios. Optan por la calificación de la Abogacía del Estado y no por la de la Fiscalía, al considerar que la violencia es un elemento esencial del tipo de la rebelión, y ha de ser instrumento suficiente para conseguir el fin que se busca (en este caso la independencia), convirtiéndose en consecuencia lo acaecido en un delito contra el orden público y no directamente contra la Constitución. No es el momento de insistir sobre la ya mencionada obsolescencia de estos tipos penales, ni de criticar a los precipitados legisladores del vigente Código penal de 1995, pero obiter dicta hay que dejar constancia de esta realidad, porque sin duda habrá supuesto para el Tribunal una dificultad más en su labor de enjuiciamiento.
El siguiente apartado de los fundamentos de Derecho se ocupa de los capítulos de autoría -180 folios-, pormenorizando las razones procesales y sustantivas de la imputación objetiva y subjetiva a los sujetos activos de los hechos constitutivos de los mencionados delitos, de las penas que se imponen a cada uno de ellos y finalmente de la responsabilidad civil.
Camino procesal pendiente
Sin duda las defensas interpondrán sucesivos recursos ante el Tribunal Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos, y según lo manifestado por algunas consideran pretensiones sostenibles las relativas a la incompetencia del Tribunal Supremo -derecho al juez natural-, la improcedencia de las prisiones preventivas -libertad y proceso con todas las garantías-, la limitación del perímetro de las preguntas a practicar por las defensas a los testigos no propuestos por ellos -derecho de defensa y a la no tasación de la prueba- y preguntas acusatorias del Presidente del Tribunal -derecho a la igualdad de armas y a la imparcialidad del juzgador- que, aun teniendo su aplicación apoyo legal en la legislación procesal vigente, se consideran contrarias a esos derechos fundamentales. No parece probable que resulten estimados estos recursos.

Palabras clave: Cataluña, Independentismo, Derecho penal.

Keywords: Catalonia, Pro-independence, Criminal Law.

Resumen

La inevitable necesidad del ejercicio del ius puniendi estatal no enerva la insuficiencia del mismo ante un problema de independentismo no terrorista, en erupción pasional y contagiosa por emulación, en cuyo ámbito social, como se ha visto, cualquier represión legal, por muy legítima que sea, se interpreta con gran pasión como injusta y opresora, reforzando en sus creencias a los abducidos por esta corriente de moda apoyada en sentimientos muy elementales.

Abstract

The inevitable need for the State to exercise its jus puniendi, i.e. its right to punish, does not diminish the insufficiency of that right when faced with a problem involving a non-terrorist pro-independence movement, with outbursts that are based on emotion, and which spread easily due to the desire for emulation. As has been seen, in this social sphere, any legal repression, regardless of its legitimacy, is passionately considered unjust and oppressive, which reinforces the beliefs of those who have been carried away by popular delusions based on extremely basic feelings.