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Por: ENRIQUE BRANCÓS NÚÑEZ
Notario de Girona


A FONDO

A propósito de la Resolución DGRN de 19 de julio de 2018 y la naturaleza real del contrato de préstamo

Ni el Código Civil, ni la Ley Hipotecaria y su Reglamento, ni la Ley de Represión de la Usura, ni la de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni las sentencias de los Tribunales españoles y europeos, ni el notario, ni el Director General de los Registros y del Notariado, han sido bastantes para impedir que se inscriba en un Registro de la Propiedad una escritura en la que el desgraciado prestatario no recibe siquiera el 60% del teórico importe prestado, siéndole distraídos casi un 40% de los fondos del contrato principal. Así lo resume el registrador, único que se salva de la quema. Para redondear, según resulta del cálculo efectuado por el registrador en el punto 8 de la nota de calificación, se cobran unos intereses del 15% que se devengan a partir del mismo día de formalización tanto sobre la cantidad recibida como sobre la “distraída”, lo que supone unos intereses reales cercanos al 40% sobre la cantidad efectivamente entregada. 

 El registrador se resiste a la inscripción de esta hipoteca impía aunque, al final, se la impone otro registrador en el cargo de Director General. Si después de tanta ley y tanta inteligencia metida en la supervisión el resultado es éste, no es extraño que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acabe tumbando las hipotecas españolas. Veamos las líneas principales.
La Dirección General, en un ejercicio de pulcritud con la realidad “registral” y una total indiferencia por la realidad “extraregistral” -es decir, la realidad del común de los mortales- admite la inscripción en base a los siguientes argumentos formales:
- Que el préstamo no es para adquisición de vivienda propia sino para refinanciación de deudas.
- Que la cantidad retenida por el acreedor para el pago de las comisiones del intermediario financiero constituye precio o contraprestación esencial de otro contrato -el de intermediación- sujeto a las reglas del mercado que la DGRN no puede interferir.
- Que la retención para pago de los gastos e impuestos del propio préstamo hipotecario es algo común. Aunque no queda constancia de que se ofrecieren otras servicios alternativos.
- Que no le consta al registrador que se haya impuesto la gestoría al consumidor prestatario.
- La posible consideración de los intereses como usurarios no puede ser objeto de calificación por el registrador, por más que superen el 40% de la cantidad efectivamente entregada. Se trata, afirma la Dirección General, de un extremo reservado al poder jurisdiccional siguiendo un procedimiento contradictorio ajeno al registrador. Y, siendo los intereses la prestación esencial del contrato de préstamo, tampoco cabe su consideración de abusivos por el funcionario calificador.
- No es objeto de recurso el hecho de que no conste que se ha indicado al consumidor la posibilidad de presentar su propia tasación.
- Que se han cumplido los requisitos de información y transparencia a través de la ficha de información personalizada.
Dejando al margen las disquisiciones teóricas de la Dirección General, que se nos antojan tan bizantinas como la polémica del filioque, se impone el regreso a los clásicos. En el Derecho romano se establecieron una serie de contratos, entre ellos el préstamo, que se denominaron reales, es decir, que para su existencia requerían entrega de su objeto. Re contrahitur obligatio. El pretor solo reconocía la obligación in factum, es decir, solo procedía restituir lo que se había entregado.
En la doctrina más moderna se admite como válida la obligación de entregar una cantidad en el futuro en concepto de préstamo. Otra cosa es que dicha obligación constituya ya el préstamo. En esa idea se basa el actual préstamo en cuenta corriente.

“Si después de tanta ley y tanta inteligencia metida en la supervisión el resultado es éste, no es extraño que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acabe tumbando las hipotecas españolas”

El planteamiento ortodoxo tradicional puede verse en la expresión del artículo 1740-1º del Código Civil: “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, que acepta… dinero u otra cosa fungible, con la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad…”.
La moderna doctrina parece tender hacia el consensualismo del préstamo pero resulta evidente que el acuerdo de voluntades no puede obligar al prestatario a restituir aquello que no recibió. Seguramente la naturaleza real del préstamo se mantiene en los ordenamientos no como un arrastre histórico de la datio rei romana sino como medio para luchar contra la usura.
La habilidad de los usureros medievales, entregando menos monedas que las nominadas en el contrato, hizo que pasaran desapercibidas prácticas usurarias a gran escala. Con este simple truco no quedaba prueba del abuso. ¿Cómo el atribulado prestatario podía luego acreditar que había recibido menos dinero que el reconocido como préstamo? Probablemente la brutal reacción contra algunos usureros surgió de la frustración de no poder demostrar el abuso al que habían sido reiteradamente sometidos los prestatarios. Que gran parte de los ordenamientos todavía mantengan, con la excepción notable del Código civil italiano, el carácter de contrato real del préstamo permite, desde luego con menos éxito del que sería deseable, erradicar la deleznable práctica de abusar del necesitado. O se prueba la entrega o no hay préstamo. Ahí radica el quid, en la necesidad de probar la entrega del dinero más allá de lo que diga la letra del contrato. Por eso se mantiene su naturaleza real. Téngase en cuenta, como complemento, que la Ley de Represión de la Usura en el segundo párrafo del artículo 1 establece que será nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. Es tan amplio el margen que da el legislador con la expresión “se suponga” y tan radical la consecuencia de la “suposición”, la nulidad del contrato, que su conjunción justifica sobradamente la prevención del registrador.
El mecanismo que se observa en el préstamo objeto de la resolución es algo más sutil. Se entrega el dinero solo en parte. La otra parte, más de un 40% del principal, se retiene y destina a unas finalidades relacionadas con el préstamo. Así se respeta solo en apariencia la naturaleza de contrato real del préstamo pero en realidad no se le entrega al prestatario todo el dinero prestado. Por añadidura, es posible que los destinatarios de las cantidades “distraídas” (registrador dixit) tuvieran más vinculación con el prestamista que con el prestatario.

“De tanto darle vueltas a la abusividad y a la defensa del consumidor la DGRN se ha olvidado de analizar la estructura de puro derecho civil del contrato de préstamo”

Los presupuestos para que una operación de esta naturaleza -aparentemente desmesurada atendiendo a los criterios comúnmente aceptados en la realidad “extrarregistral”- resulte crematísticamente exitosa para los prestamistas, son: a) que el prestatario esté en situación apurada; b) que el prestatario no genere recursos suficientes para devolver la cantidad, aunque él crea lo contrario; c) que el valor de la finca resulte sobrado en relación al principal (en este caso un 374,77% de lo percibido finalmente por el prestatario) lo que en último caso permite una adjudicación favorable; d) que la deuda no se destine a adquisición de vivienda propia o refinanciación de deudas para adquisición de vivienda propia, pues en estos casos la protección del deudor es más intensa. Si se dan estas premisas, hay margen para operar más que rentablemente a criterio de los profesionales del préstamo.
Pues bien, volviendo a los clásicos y al artículo 1740,1º del Código Civil, en el caso que nos ocupa no parece que se dé el elemento esencial del préstamo atendido su carácter real, que es la entrega del dinero al prestatario. Antes bien, parece que la aplicación por vía de retención de más de la mitad de los fondos sin pasar por las manos del prestatario es una parte determinante del contrato, una verdadera conditio sine qua non. ¿No será que estamos ante una operación compleja que al final desnaturaliza el préstamo? ¿Es normal que el pago de una comisión a un tercero ajeno al contrato de préstamo genere una retención en el seno de éste? ¿No queda desvirtuada la esencia del préstamo como contrato real?
Si lo comparamos con un préstamo bancario ordinario veremos que en este último se ingresa el importe prestado en una cuenta de la que es titular el prestatario y que dicha cuenta queda formalmente bajo supervisión contable del Banco de España. La entrega queda probada. De ahí el prestatario puede disponer en las condiciones pactadas, o sin condición alguna, pero siempre con el montante del dinero bajo control. Nada de retenciones o aplicaciones directas. El dinero se ingresa íntegramente.
De tanto darle vueltas a la abusividad y a la defensa del consumidor la DGRN se ha olvidado de analizar la estructura de puro derecho civil del contrato de préstamo. Seguramente podría haber argumentado mejor en esta línea, negando el amparo a un préstamo en que se recibe menos del 60% del capital y los intereses van más allá del 40% de la cantidad efectivamente dispuesta. El registrador cumplió con lo que de él se esperaba. No así el Director General del momento que, enredado en los bizantinismos, llegó a una solución que pocos partidarios de la justicia material podrán dar por buena. Esperemos que en un próximo futuro, si es que al prestatario todavía le quedan dinero y fuerzas para recurrir, los tribunales ordinarios pongan en su debido lugar esta operación.

Palabras clave: Contrato de préstamo, Naturaleza real.
Keywords: Loan contract, In rem.

Resumen

Ni el Código Civil, ni la Ley Hipotecaria y su Reglamento, ni la Ley de Represión de la Usura, ni la de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni las sentencias de los Tribunales españoles y europeos, ni el notario, ni el Director General de los Registros y del Notariado, han sido bastantes para impedir que se inscriba en un Registro de la Propiedad una escritura en la que el desgraciado prestatario no recibe siquiera el 60% del teórico importe prestado, siéndole distraídos casi un 40% de los fondos del contrato principal.

Abstract

Neither the Civil Code, nor the Mortgage Law and its Regulations, the Law Against Usury, the Law for Defence of Consumers and Users, the judgements of the Spanish and European Courts, notaries, or the Director General of Registries and Notaries have been able to prevent a deed being registered in a Land Registry Office, in which the unfortunate borrower does not even receive 60% of the theoretical amount borrowed, being denied access to almost 40% of the funds in the main contract.