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REVISTA81 PRINCIPAL

ENSXXI Nº 81
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2018

Por: VICENTE MARTORELL GARCÍA
Notario de Oviedo

 

Coincide mi lectura de uno de esos microrelatos de Augusto Monterroso, titulado “La rana que quería ser una rana auténtica”, con el cese del último de los dos directores generales de la cosa registral -y se suponía que notarial- designados por Rajoy.
Como su nombre indica y por lo que aquí interesa, a la Dirección General de los Registros y del Notariado corresponde la ordenación de tales Cuerpos, la resolución de los recursos contra los actos de sus titulares en el ejercicio de sus funciones, la elaboración de los proyectos normativos sobre derecho notarial y registral, el informe de los que pudieren afectar a dichas materias, así como la evacuación de cuantas consultas le sean efectuadas sobre éstas.

Pero como la rana del cuento, esta concreta dirección general buscaba la “autenticidad registral” y para ello se dedicó, entre otras cosas, a hacer sentadillas fiscales para tener unas ancas corporativas cada vez mejores.

Aportaciones a gananciales
Y así el primer saltito tributario, a mayor gloria de la corporación registral, fue en materia de inmatriculación por doble título público, reconociendo tal virtualidad a la aportación a gananciales, pero reservando a la calificación registral la apreciación de las circunstancias concurrentes de las cuales podría resultar que la documentación se había creado artificialmente con ese objetivo.
Es verdad que ya antes se consideraban la simultaneidad de fechas de los títulos, las transmisiones circulares y la ausencia de función económica como factores reveladores de tal artificialidad, pero que había de entenderse en sus justos términos, dentro de los limitados cauces del procedimiento registral. Así en la Resolución de 26 de julio de 2011. Basta comparar el tono y firmante de la misma con el de la Resolución de 25 de junio de 2012 y las que le siguieron, en las que se refuerza la discrecionalidad registral y empieza a hablarse del nulo o bajo coste fiscal de los negocios como circunstancia sospechosa. Por cierto, dicha “resolución cero” fue tumbada en los tribunales, por entenderse que el fraude no puede presumirse y en todo caso es de apreciación judicial, amén de otras lindezas sobre necesidad de inscripción de las sociedades civiles en el Registro mercantil... a ser posible el de Zaragoza.
Con todo, lo que me sorprende es la temeraria afirmación de que la aportación a gananciales carece de impacto fiscal. Cierto es que no está sujeta a "plusvalía municipal" y que goza de exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Aunque para beneficiarse de ello la aportación a gananciales ha de ser mediante contraprestación, que suele consistir en el derecho de reembolso a la liquidación. Sin olvidar que el régimen de las transmisiones gratuitas puede imponerse, según la Resolución TEAC de 18 de noviembre de 2008, cuando en la posterior liquidación de gananciales no se realiza ninguna compensación al aportante.
Otras veces su consideración de simulación y reconducción al tratamiento fiscal de las transmisiones onerosas, puede resultar de cuando a la aportación siga una inmediata liquidación de gananciales y adjudicación al cónyuge no aportante. Así, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013 y Madrid de 25 de enero de 2018. Conviene entonces causalizar adecuadamente tal aportación o, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede aceptarse la existencia de una aportación a la sociedad de gananciales, que por esencia es duradera, con una disolución inmediata de ésta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción.

“Como la rana del cuento, esta concreta dirección general buscaba la “autenticidad registral” y para ello se dedicó, entre otras cosas, a hacer sentadillas fiscales para tener unas ancas corporativas cada vez mejores”

Pero la principal sombra que se cierne sobre las aportaciones a gananciales es que, según, la Resolución DGT de 13 de abril de 2010, puede haber ganancia patrimonial en el aportante a efectos del IRPF por la parte correspondiente al 50%. Exceptúa la Resolución DGT de 23 de octubre de 2013 el supuesto de que ambos cónyuges aporten a gananciales una mitad indivisa de la que cada uno fuese titular con carácter privativo.
Por lo mismo, en las aportaciones a gananciales por no residentes fiscales, jugaría la obligación general de retención del 3%. Y hablando de extranjeros, la Resolución DGT de 27 de enero de 2010 negó que la exención del ITPO fuese aplicable al régimen alemán de participación y a la posibilidad prevista en el § 1380 del BGB, que bien se parece a una aportación conyugal onerosa, que el § 6 LpartG hacía extensible a las uniones de hecho homosexuales.
Amén de que hay que saber deslindar en la práctica la aportación a gananciales de la declaración de ganancialidad, en la que no hay desplazamiento o alteración patrimonial sino que, por definición, con su formalización los esposos se limitarían a reflejar escrituraria y registralmente una titularidad ya determinada legalmente, conforme a la regla general del artículo 3 de la Ley Hipotecaria y la específica nota marginal prevista en el artículo 91-3 del Reglamento Hipotecario.
De ello se derivan ciertas ventajas, pues no puede estar sujeta tal declaración de ganancialidad al Impuesto sobre Donaciones ni aflorar ganancia o pérdida patrimonial en el IRPF, a diferencia de la aportación producida mediante acuerdo voluntario, conforme reconoce la Resolución DGT de 19 de abril de 2010. Además de que, según la Resolución DGT de 27 de enero de 2016, la escritura de declaración de ganancialidad ex artículos 1357-2 y 1354 del Código Civil y su posible constancia mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad no está sujeta ni a TPO ni AJD.
Por eso la Resolución DGT de 21 de febrero de 2011 admite en dicho supuesto al cónyuge no titular formal el derecho a la deducción en el IRPF por inversión en vivienda habitual de las cantidades satisfechas en concepto de devolución de la financiación ajena empleada en su adquisición, siempre que la adquisición sea anterior, claro está, a la desaparición de este beneficio en 2013.

Expedientes de alteración registral
Y nuestro renacuajo da el gran salto y se erige ya en Dirección General de los Tributos y casi de Tráfico en la extraña Resolución de 17 de mayo de 2018, en la que emite un informe a petición de la DGT sobre los expedientes de alteración registral vigentes tras la reforma de 2015. Y digo extraña porque la DGRN empieza a pontificar, en clara extralimitación, sobre la tributación de cada uno de ellos.
En relación a los expedientes notariales de alteración registral, sin entrar en lo que es propiamente tributación, podía y debía haber aclarado cuál es el título de propiedad al que “suple” el expediente de dominio para inmatriculación, frente a toda una serie de resoluciones tributarias que siguen arrastrando tics del pasado. Hasta la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía se lo plantea. Para nota hubiese sido llegar al virtuosismo de Antonio JIMÉNEZ CLAR (1), para quien a diferencia del anterior judicial que podía ser supletorio o no (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004), la finalidad del nuevo expediente notarial de dominio no es la de suplir el título formal de adquisición sino la de justificar la adquisición material producida por el mismo mediante la adopción de las medidas de garantía legalmente previstas para evitar situaciones de indefensión.
Por el contrario, para la “gattopardiana” Resolución-Informe DGRN de 17 de mayo de 2018 ha cambiado todo para que nada cambie. Pasa de puntillas no solo por los expedientes notariales de inmatriculación sino también sobre los de rectificación de la descripción y reanudación del tracto, deteniéndose tan solo a borrar las “huellas del crimen” en relación al acta de notoriedad “plus-one”.
Desde la Resolución de 19 de noviembre de 2015, con antecedente en un prontuario elaborado por el Colegio de Registradores, la Dirección General viene admitiendo como modalidad de la inmatriculación mediante doble título público el acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente había adquirido con al menos un año de antelación, por la vía de considerar que opera como título público previo al título público traslativo que se va a inmatricular. La sutileza está en si la exigencia de título público se refiere a la adquisición o a la acreditación de la adquisición.

“En la Resolución de 19 de julio de 2018, en un supuesto de segregación y separación de comuneros por adjudicación de la finca segregada, se permite reconducir el negocio efectivamente celebrado a una disolución de comunidad”

No voy a entrar en la bondad o maldad del invento. El artículo 7-1-C del Decreto-legislativo 1/1993 aprobatorio del texto refundido LITPyAJD habla de que “… Son transmisiones patrimoniales sujetas… Los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria…”, pero es que la nueva acta ya no es ninguno de los procedimientos previstos ni en el actual Título VI ni en ningún otro Título de la Ley Hipotecaria, salvo que se entienda comprendida en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, que en realidad no regula ningún acta de notoriedad sino la inmatriculación mediante doble título público. De ahí que la afirmación de la Resolución-Informe de que su régimen de tributación también subsiste inalterado, es explicable pero de nuevo temeraria.
En el fondo lo que preocupa a la Dirección General, supongo que también al informe previo recabado del Colegio de Registradores, es que los flamantes procedimientos registrales, sobre todo la estrella del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, no se vean lastrados por la fiscalidad.
Aunque no me resisto a unos apuntes en relación a la anotación preventiva de inicio de los expedientes notariales de inmatriculación, exceso de cabida y reanudación del tracto registral: [i] ¿Es obligatoria? Dos Resoluciones DGRN de 21 de noviembre de 2017 dejan sentado que es voluntaria. [ii] ¿Tributa por el IAJD? La Resolución-Informe DGRN de 17 de mayo de 2018 dice que no porque carece de objeto valuable... de manera que si alguno resulta empitonado siempre podrá alegar el principio administrativo de coordinación de competencias ahora recogido en el artículo 3-1-k de la Ley 40/2015. [iii] Pero ¿es útil? Sus defensores dicen que sí, que el asiento de presentación del requerimiento inicial se agota con la expedición de la certificación y que con la anotación se evita tener que practicar nuevas notificaciones en caso de que sobrevengan nuevos titulares de derechos sobre la finca... lo cual no ocurrirá normalmente sobre la finca en cuestión ni es tan grave, sino acaso sobre las colindantes, pero sobre éstas no veo yo que se practique la anotación; aunque una posible y triste utilidad, que resulta de la Resolución DGRN de 28 de mayo de 2018, es que se tema que el registrador que emitió la certificación vaya a ser distinto de quien practique la inscripción, pues a lo que se ve el juicio sobre la existencia o no de dudas es personal del registrador y no puede vincular a un registrador distinto que se aparte de él por causas justificadas.

Separación de comuneros
Es entonces cuando “el gran batracio verde”, que solía invocar Goliath en los tebeos del Capitán Trueno, considera que, además de pitar e informar, está capacitado para jugar o construir. Y así en la Resolución de 19 de julio de 2018, en un supuesto de segregación y separación de comuneros por adjudicación de la finca segregada, se permite reconducir el negocio efectivamente celebrado a una disolución de comunidad.
Ignorancia inexcusable cuando las partes, asesoradas por mí y con todas las advertencias posibles sobre los móviles criterios tributarios, se habían acogido, articulado negocialmente y manifestado expresamente en la escritura, a la posibilidad que brinda la verdadera Dirección General de Tributos desde, por ejemplo, sus Resoluciones de 29 de septiembre de 2010 y 26 de marzo de 2015, conforme a las cuales la extinción parcial con pago en bienes de la comunidad al o a los comuneros que se salen por un valor coincidente con su cuota, tributa como separación y, al no realizar la comunidad operaciones empresariales, por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1,20% en Asturias) sobre la base del valor de los bienes adjudicados, esto es, sobre una mitad. Compárese con la venenosa liquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (8% en este caso) sobre la base del valor total de los bienes, que les inocula nuestra Dendrobates auratus.
¿Y todo para qué? Para salvar la cara de una calificación registral a la que “...no constan las cuotas que corresponderán a cada uno de los copropietarios en el resto de la finca...”. Lo más difícil en Derecho es razonar sobre la evidencia. Y la evidencia es que si de cuatro comuneros que eran propietarios a partes iguales se van dos llevándose cada uno su parte, los dos que quedan siguen siendo propietarios a partes iguales de la porción restante mientras no hagan una nueva reasignación.
No hay indeterminación porque no hay alternativa. E incluso me mostraba reverencial con el sacrosanto artículo 54 del Reglamento Hipotecario... pero quien ha de precisar es la inscripción... a partir de la combinación de la nueva reasignación de derechos efectuada por las partes con la salida de dos comuneros y la automática expansión de la cuota de los dos que quedan en proporción a dicha cuota.
Y a pesar de que tal automatismo no precisa aclaración alguna y mucho menos una norma de ius cogens o de ius dispositivum que reclama pomposamente la Resolución, traté de dar diversas explicaciones al mismo, que me fueron censuradas: [i] Le he puesto a mi hijo de cinco años el siguiente problema: hay cuatro compañeros de clase que se llaman Max, Paula, Leo y Dani a los que la profe ha regalado una tarta por lo bien que han hecho los deberes; como Leo y Dani viven en Gijón han cortado la mitad de la tarta y se la han llevado; ¿de quién es el trozo que queda? de Paula y mío, oh; ¿y quién es más dueño de ese trozo, Paula o tú? igual, papi. [ii] También he intentado una aproximación empírica, más próxima al quehacer registral y en la que sentirse cómodos, proponiendo diversos escenarios que no parecen atentar gravemente contra el principio de determinación: consolidación del pleno dominio en dos nudopropietarios por muerte del usufructuario vitalicio, adquisición por accesión de lo construido por dos copropietarios sobre el suelo común, renuncia a su cuota de uno de los tres copropietarios de una finca, etc. ¿A qué sin analizarlo demasiado todos sabemos que la reasignación de derechos es proporcional a la participación que se tenía? [iii] Y hasta he recurrido a las matemáticas, planteando un intrincado sistema de ecuaciones para determinar el porcentaje de los comuneros restantes: x = y; x + y = 100.
Aunque he de confesar que mi recurso finalizaba con un sentido acto de contrición, también censurado: ya decían los clásicos que “donde hay necesidad, no hay libertad, pero sí inteligencia para apreciar la necesidad”. Y de la metafísica al barro, pues hago propósito de enmienda y en futuras separaciones de comuneros prometo aclarar lo obvio, quizás porque lo que la evidencia esconde es el propósito arancelario de cobrar por la constatación registral de lo que no se está tocando, algo que el Decreto 1427/1989 rechaza para supuestos análogos como segregaciones, desafectación de un elemento común, etc.

Sabor a pollo
Supongo que ahora se espera que remate esta caracterización a pinceladas de toda una época hablando de captura del regulador, incompatibilidad, conflicto de intereses, asalto al Registro civil, Estado registral, etc. Lo han hecho otros, algunos en esta revista.
Sí podría hacerlo de persecución a quienes plantamos cara, con una infracción tan burda de los principios acusatorio y de acceso al expediente, por no hablar del caso omiso de la recusación planteada, que la instrucción tuvo que acordar el sobreseimiento muchos años y daños después. Pero tampoco tengo ganas ya (2) ... aunque no me vendría mal que el Ministerio de Justicia resolviese de una vez, como es su obligación, la reclamación de responsabilidad patrimonial que puse.
Tan solo recordar que en el minicuento de Monterroso, la rana que, dispuesta a cualquier cosa para lograr que la consideraran una rana auténtica, se dejaba arrancar las ancas, y los otros se las comían, y ella todavía alcanzaba a oír con amargura cuando decían que qué buena rana, que parecía pollo... que es lo que dicen los chefs franceses a que saben los reptiles y los anfibios.

(1) JIMÉNEZ CLAR, Antonio: “El título de adquisición en el expediente notarial de dominio”, www.notariosyregistradores.com, junio de 2018.
(2) MARTORELL GARCÍA, Vicente: “Bueno es el miedo cuando no hay vergüenza”, Levante Notarial, 2012-2017 [sites.google.com/site/levantenot].

Palabras clave: Dirección General de los Registros, Aportaciones a gananciales, Inmatriculación, Exceso de cabida.
Keywords: General Directorate of Registries, Contributions to joint assets, First registration deed, Rectification of the registered area of property.

Resumen

Caracterización del mandato de los dos Directores Generales de los Registros nombrados por Rajoy y sus excesos en materia fiscal, en aras del corporativismo registral. Para ello se analizan diversas Resoluciones sobre aportación a gananciales, expedientes de alteración registral y separación de comuneros.

Abstract

This article describes the mandate of the two Director Generals of Registries appointed by President Rajoy and their excesses in tax matters, in the interests of registry corporatism. To that end, it examines several resolutions on contributions to joint assets, records of alteration of the registry and the withdrawal of commonholders' first refusal.