El Notario del Siglo XXI - Revista 84

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Por: JAVIER GOMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)



DERECHO FISCAL

Leía hace apenas unos días a Edurne Portela en El País (1) acerca de cómo gestaba su columna semanal y, salvando las obvias distancias, me sentí identificado con su proceso: seleccionar varios asuntos de actualidad e interés, elegir aquél más controvertido, meditar sobre su enfoque, elaborar un primer borrador, dejarlo reposar y madurar y, tras varias correcciones, llegar a la versión final.
Ése y no otro es el método que sigo con esta tribuna desde que en el otoño de 2009 -¡ya hace casi una década!- ENSXXI tuvo a bien confiar en mí para que bimensualmente vomite mis reflexiones atinentes al siempre proceloso universo tributario. Amén de esa reiterada confianza, es ahora un momento oportuno para agradecer su inmensa -¡toda!- libertad, tanto en la selección de los temas, como en el modo de abordarlos.

Y es, precisamente, el ejercicio de esa plena libertad que se me ha otorgado el que me permite volver una y otra vez sobre asuntos que, pese al tiempo transcurrido, considero que siguen enquistados, atrapados en un bucle cual genuinos “Sísifos” jurídicos. Paradigma de ello es la sempiterna cuestión atinente a la suspensión cautelarísima. En la -hasta hoy- última tribuna que le dediqué (2), señalaba que “la reciente STS de 27 de febrero de 2018 puso su foco, precisamente, en el análisis de la ortodoxia jurídica de la suspensión cautelarísima y, más en concreto, en la reiterada praxis administrativa que venía despreciándola”. El nudo gordiano de esa STS -un pilar jurisprudencial ya básico en esta institución garante de la tutela judicial efectiva en su vertiente cautelar- no era otro que su propio engarce constitucional: “El control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma. Y ese pronunciamiento no alcanza realidad jurídica en tanto no adquiera trascendencia exterior o, en otras palabras, no resulta eficaz hasta que no se notifique”. Quizá pueda decirse más alto, pero no más claro.

"La efectividad de la suspensión cautelarísima se niega cuando se refiere a actos extrarrecaudatorios"

Sin embargo, una de nuestras carpetovetónicas señas de identidad es el carácter irresoluble o guadiánico de los debates. Cuando un asunto parece clarificarse, contando incluso con un pronunciamiento judicial del mismísimo Tribunal Supremo, la realidad -siempre tozuda- insiste en mostrarnos que, lejos de resolverse, retornamos casi al punto de partida, abriendo “flecos” y “derivadas” hasta entonces ignotos que no hacen sino evidenciarnos que la solución definitiva a esa controversia es casi una quimera…
No otra cosa es lo acontecido con la suspensión cautelarísima que, ya en alguna ocasión (3), he definido como “aquella que opera en tanto en cuanto se resuelve sobre la suspensión cautelar”. Para evidenciar su especial relevancia, consideremos un caso extratributario: mientras se resuelve la petición de suspensión de una recurrida orden de expulsión del territorio nacional, la propia materialización de la expulsión debe quedar en suspenso, pues lo contrario vendría a vaciar de contenido la eventual concesión de la medida cautelar solicitada, cuando no el propio recurso.
Y, si todo es tan evidente, ¿qué es, pues, lo que motiva la necesidad de volver a focalizar la atención sobre esta institución? Ni más ni menos que mi completa desazón al comprobar que, pese a la solidez de esos pronunciamientos, lo cierto es que la efectividad de la suspensión cautelarísima -lejos de ser omnímoda y enervar cualquier actividad administrativa- se niega cuando se refiere a actos extrarrecaudatorios.
No otra cosa es lo acontecido recientemente en un episodio que llegó al Supremo. Una resolución de un TEAR estimó parcialmente una reclamación económico-administrativa, ordenando retrotraer las actuaciones. Esa resolución fue recurrida al TEAC, donde se interesó su suspensión cautelar (lo que habría de paralizar aquella pretendida retroacción), petición que en tanto en cuanto se resolvía no evitó que la Administración tributaria ejecutara la retroacción. Y fue esa actuación administrativa la que motivó que se instara un procedimiento especial de protección de Derechos Fundamentales (DDFF) ante el competente TSJ que éste resolvió desestimándolo pues -entre otras consideraciones- “lo primero que sería necesario concluir es que la misma jurisprudencia existente en relación con la imposibilidad de apremiar una deuda cuando se ha solicitado la suspensión de la liquidación, rige para la interposición de recursos administrativos cuando se solicita algún tipo de medida cautelar en su interposición, lo cual no nos parece que quepa concluir, al menos hasta donde nos permite el actual estado de la cuestión”.

"La suspensión no solo neutraliza la ejecutividad del acto impugnado sino que, además, desactiva su presunción de validez"

Entendiendo que esta interpretación judicial pugna con los ya señalados postulados de la STS de 27 de febrero de 2018 y que, además, tal y como esa misma STS apuntó, “no es desdeñable afirmar que el designio de este recurso (de casación) es también, (…), el de fortalecer o mantener la doctrina ya establecida, o extenderla a supuestos semejantes pero no estrictamente comprendidos, en principio, en su ámbito objetivo”, aquella sentencia del TSJ se impugnó ante el Supremo, siendo así que éste inadmitió el recurso mediante providencia en la que apuntó que carecía del preceptivo interés casacional objetivo.
No nos confundamos de escenario, pues no es, precisamente, un debate menor el que aquí se suscita: se trata -¡nada menos!- que de evaluar si, instada la suspensión de un acto administrativo del que se deriva una obligación de hacer para la Administración (vgr.: una retroacción) que conllevará efectos para el administrado, éste tiene derecho a que, en tanto en cuanto no se resuelva expresamente aquella petición, la Administración se abstenga de proseguir con sus actuaciones o si, por el contrario, estamos ante un universo administrativo del todo ajeno a la vertiente cautelar ínsita en el artículo 106.1 CE.
Obsérvese que el asunto aquí suscitado no es ajeno -más bien, al contrario- a otro que tiene aún mayor relevancia y calado, si cabe: la suspensión, ya sea la cautelar o la cautelarísima, no solo neutraliza la ejecutividad del acto impugnado sino que, además, desactiva su presunción de validez (suma de la de veracidad y legalidad). Lo contrario supone una concepción restrictiva de la tutela judicial efectiva y, como tal, coloca al Leviatán en una privilegiada posición procesal frente al ciudadano.

Palabras clave: Tutela judicial efectiva, Presunción de validez, Ejecutividad.
Keywords: Effective judicial protection, Presumption of validity, Enforceability.

Resumen

La suspensión cautelarísima -obvia manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-, lejos de ser una institución pacífica, recibe una y otra vez embates que vienen a cuestionar su genuino alcance. El último -avalado por el Supremo- entiende que solo los actos tributarios de carácter recaudatorio son acreedores de esa inefectividad en tanto en cuanto se resuelve sobre la propia petición de suspensión.

Abstract

Far from being an undisputed concept, precautionary suspension, a clear embodiment of the basic right to effective judicial protection, is constantly subject to offensives that call its real scope into question. According to this scope, which has been confirmed by the Supreme Court, only taxation intended to generate revenue is invalid while a ruling on the application for suspension is pending.

 

(1) “El saber entristece, pero te hace votar” (10/3/2019).
(2) “La STS de 27 de febrero de 2018: la suspensión cautelarísima ¡vive!, nº 79, mayo-junio 2018.
(3) “¿Réquiem por la suspensión cautelarísima?”, nº 70, noviembre-diciembre 2016.