El Notario del Siglo XXI - Revista 88

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Por: JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista
Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)



DERECHO FISCAL

Últimamente, en el siempre singular universo tributario, se han puesto de moda algunas expresiones hasta ahora cuasidesconocidas: “relación cooperativa”, “compliance tributario” o “Código de Buenas Prácticas” (CBP, en el argot), entre otras. Esta terminología no aparece por casualidad, sino que es fruto del impulso que desde la OCDE y, más en concreto, desde su núcleo más duro, se hace para procurar un cambio de paradigma en las siempre complejas relaciones entre las Administraciones tributarias y los contribuyentes.

En España, sería absurdo negarlo, la conflictividad tributaria, la litigiosidad, es enorme, ingente. Pensemos que en los Tribunales Económico-Administrativos (la suma de los Regionales y el Central) se presentan anualmente del orden de 200.000 reclamaciones (1). Este dato vendría a corroborar otro que apuntaba que, al año, se formulan unos 320.000 recursos (2) (de toda índole) frente a las pretensiones de la Agencia Tributaria (AEAT). Cierto es, pues, que en nuestro país la tónica -no general, pero sí estructural- es el “conflicto”; y es evidente que el conflicto, en sí mismo, no beneficia a nadie: inmoviliza relevantes recursos económicos (tanto públicos como privados), introduce el pernicioso germen de la inseguridad jurídica en las relaciones fiscales, y demora sine die su resolución, requiriendo medios materiales y humanos para atender semejante rémora.
Pero la mera constatación de que el conflicto es pernicioso no debe conducirnos -sí o sí- a abrazar otro modelo y, menos aún, cualquier modelo (que, evidentemente, no es lo mismo). Y es que la elevada litigiosidad sí que ha aportado algunos datos relevantes; por destacar dos: i) que la AEAT, de media, pierde, ya antes de llegar a una instancia judicial, cerca del 40% de sus pleitos; y ii) que esa ratio, en alguna Comunidad Autónoma (3), alcanza un estratosférico 78%. Ergo si algo se desprende de esas estadísticas oficiales es que la litigiosidad no es una estrategia de defensa fruto del mero capricho del contribuyente para contrariar las pretensiones de la Administración tributaria; no. Esos datos evidencian que la calidad jurídica de la praxis administrativa deja mucho que desear y de ahí que los contribuyentes, legítimamente, ejerciten su derecho de defensa.

El conflicto, en sí mismo, no beneficia a nadie

Pero, aun así, es cierto que el estado actual de cosas es manifiestamente mejorable, la cuestión es el “cómo”. Y ahí es donde aparece en escena el controvertido CBP que la AEAT, a imagen y semejanza (que no identidad) del que vio la luz en el Foro de Grandes Empresas, ofreció en el seno del Foro de Asociaciones y Colegios Profesionales. El pasado mes de julio, el Foro aprobó su texto con un voto en contra (el del Consejo General de la Abogacía) y una abstención (la de la Asociación Española de Asesores Fiscales; AEDAF).
La AEDAF “salvó su voto” a la espera de la decisión que su masa social adoptara al respecto. Esa decisión, finalmente, se tomó hace apenas unas semanas con motivo de su bianual Congreso, siendo así que ésta fue contraria a la adhesión institucional al CBP.
La negativa de la AEDAF, como Asociación, a suscribir el CBP puede tener tantos motivos como votos en contra cosechó la propuesta; pero quizá no sea descabellado apuntar algunas razones comunes, transversales a esa mayoritaria decisión.
El CBP, como tal, no genera derechos y obligaciones, siendo una herramienta de “soft law”, tan ajena a nuestra cultura y praxis jurídica, por lo que es dable cuestionarse, entonces, la propia razón de su existencia y, por ende, de la conveniencia de su suscripción.
No admite enmiendas, debiendo aceptarse en su totalidad. Ello requiere aceptar, sí o sí, compromisos que difícilmente casan con el secreto profesional que, lejos de ser un privilegio de los asesores, es un derecho de sus clientes.

La litigiosidad no es fruto del mero capricho del contribuyente

En la balanza de compromisos asumidos por las dos partes (AEAT y Colegios y Asociaciones), hay un obvio desequilibrio, siendo así que la AEAT preserva sus “exorbitantes potestades”, mientras que al otro lado de la mesa se nos exige ir “más allá de los requerimientos legales” (cabe cuestionarse si es legítimo reclamar este plus a la sociedad civil, como si ésta estuviera en deuda con el Estado).
El texto desliza la insinuación de que la AEAT podrá distinguir entre quienes se hayan adherido y los que no, con todo lo que ello puede suponer en menoscabo del legítimo ejercicio profesional de los no adheridos.
Amén de que el CBP está trufado de conceptos jurídicos indeterminados (“prácticas fiscales fraudulentas”, “interposición de personas jurídicas” o “planificación fiscal agresiva”; por mencionar solo algunos de ellos) que dificultan la delimitación y consiguiente aprehensión de su genuino y último sentido.
A todo ello -y retomando las estadísticas que prueban la elevada toxicidad jurídica de la praxis administrativa- debe añadirse que la firma de un CBP (ya sea éste u otro) debe venir precedida por un clima de confianza recíproca entre ambas partes: la Administración y el colectivo de contribuyentes. Hoy esa premisa no se da, pues a esas estadísticas se suman episodios recientes para nada ejemplarizantes como, verbigracia, el guardar en un cajón -durante casi dos años- el Dictamen de la UE relativo al 720 (4), o el “vomitar” 191 páginas tributarias en el BOE del 30/12/2017 (5) con una entrada en vigor en apenas 48 horas… Es decir, que la confianza debe ser una condición previa como idóneo caldo de cultivo, y no la deseable consecuencia. Es, precisamente, a la inversa.
Además, todo este proceso coincide en el tiempo con la gestación en la UE de la “carta del contribuyente” y de la transposición de la vidriosa DAC6 (6); sin que ninguno de estos episodios se hayan tomado en consideración a los efectos de consensuar el texto del CBP.
Con todo, es obligado decirlo: el futuro pasa -sí o sí- por reducir la actual litigiosidad y establecer unos del todo necesarios puntos de encuentro; pero, cierto también, no a cualquier precio ni, por tanto, renunciando a aspectos cruciales. En otro caso corremos el riesgo de que se nos aplique el célebre augurio de Churchill a Chamberlain: “entre el deshonor y el conflicto, elegisteis el deshonor y, también, tendréis el conflicto”.

(1) Así se desprende de la Memoria del TEAC/2017.
(2) “Hacienda está presente en 12.000 procesos concursales”, Expansión 5/3/2012.
(3) Singularmente, Galicia (Memoria del TEAC/2017).
(4) “Transparencia, ¿qué transparencia? El caso 720”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 83.
(5) “El BOE de 30 de diciembre de 2017, año y medio después”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 86.
(6) “DAC6: y el ‘Gran Hermano’ llegó”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 81.

Palabras clave: Conflictividad tributaria, Litigiosidad, Código de Buenas Prácticas.

Keywords: Tax conflict, Litigiousness, Code of Good Practices.

Resumen

Desde la OCDE se aboga por introducir modelos de relación cooperativa entre las Administraciones tributarias y los contribuyentes. En España, ello se instrumenta a través de los llamados “Códigos de Buenas Prácticas” que, aunque sin duda bienintencionados, son generadores de no pocas controversias que provocan ciertos recelos a su adhesión.

Abstract

The OECD is calling for the introduction of models of cooperative relationship between tax administrations and taxpayers. In Spain, this is being implemented through the "Codes of Good Practices" that despite being undoubtedly well-intentioned, have created a number of controversies that have led to some misgivings about adhesion to them.