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Revista91-92

ENSXXI Nº 91-92
MAYO - AGOSTO 2020

ciclo de conferencias
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Revista El Notario del Siglo XXI - Canal YouTube
Por: ÁNGEL CARRASCO PERERA
Catedrático
Director del Consejo Académico de Gómez-Acebo&Pombo

 

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 27 DE FEBRERO DE 2020

La Ley 5/2019 (LCCI) nació para conjurar los demonios de la cláusula suelo y hacerla “transparente”. Pero cuando se publicó en el BOE, la cláusula suelo estaba sin más prohibida. No se ha podido, pues, testar, la consistencia de la LCCI con el aparato jurisprudencial mil veces reproducido a partir de la STS 241/2013. ¿Pero se puede testar en otros nichos? Apenas. Además de la cláusula suelo, el TS ha considerado cláusula de objeto la que delimita la hipoteca multidivisa. Mas ni el artículo 20 LCCI (que transcribe la Directiva) es todo lo transparente que exigiría el modelo jurisprudencial ni parece que la cosa merezca la pena, porque se han acabado las hipotecas multidivisas en España; además de que el problema de estas hipotecas no era problema de transparencia de ninguna cláusula.

Las cláusulas de comisiones de apertura y la cláusula de índice IPRH han sido declaradas válidas al margen de cualquier protocolo de transparencia, y la cláusula de posición deudora ha sido declarada nula por ilegal. En realidad, no hay apenas en el crédito hipotecario (más) cláusulas de objeto a las que se pudiera aplicar el test de transparencia. En consecuencia, mucho arroz para poco pollo, en la medida en que el “aparato de la transparencia” de la LCCI (arts. 14 y 15) no tiene prácticamente campo de aplicación.
Lo que se pretendía con el llamado control de transparencia material sedicentemente fundado en el artículo 4 de la Directiva 13/1993 era eliminar cláusulas de objeto y precio que no fueran transparentes, sin someterlas (teóricamente no se podía) a un test de abusividad (id est, las cláusulas que delimitan el objeto del contrato no pueden ser abusivas porque se supone que son negociadas), sin que esta eliminación comportara la funesta consecuencia de arrastrar tras de sí todo el contrato. Una vez más, el campo de juego para este fin es muy pequeño, porque una verdadera cláusula de objeto eliminada (por ejemplo, un derivado implícito en la fijación de intereses) arrastra naturalmente consigo todo el contrato, como ya ha sostenido el Tribunal Supremo. Salvo que, como acaba de patrocinar el TJUE para las cláusulas IRPH, y contrariando su propia doctrina, se proponga una reconstrucción del contrato con el Derecho supletorio, en cuyo caso no sirve de mucho el control de transparencia.

“Las cláusulas de comisiones de apertura y la cláusula de índice IPRH han sido declaradas válidas al margen de cualquier protocolo de transparencia, y la cláusula de posición deudora ha sido declarada nula por ilegal”

Llegados aquí, hay que reconocer que la LCCI no tiene claro lo que quiere entender por el término transparencia. Se utiliza la locución por doquier. Pero si transparencia significa lo que quiso decir el TS a propósito de la cláusula suelo, reitero lo dicho: mucho pollo para poco arroz, porque es muy pequeño el ámbito de problemas relevantes. Es probable, empero, que el legislador haya utilizado dos conceptos distintos de transparencia. De un lado, la transparencia negocial, la “simple” transparencia a que se refiere la Orden 2899/2011 (en vigor), que no tiene ninguna consecuencia en la LCCI, porque no la tuvo cuando regía la Orden de 2011, que el TS despreció, así como lo hizo con el asesoramiento notarial del artículo 30 de esta Orden. De otro lado, la “transparencia material” de la STS 241/2013, que, repetimos, queda reducido a un problema minúsculo de cláusulas de objeto. El resto de las cláusulas, las “importantes” (gastos hipotecarios, reembolso anticipado, intereses de demora, vencimiento anticipado) no forman parte del contorno de la transparencia, porque no son cláusulas de objeto de contrato, sino de reglamentación. Mas, aunque estuvieran absorbidas por la vorágine de la transparencia LCCI, tampoco se seguiría nada, porque todas estas cláusulas han sido reguladas ahora imperativamente en la LCCI, no dejando lugar para la especulación contractual. Es evidente que el legislador de la LCCI no se ha fiado de su propio protocolo de transparencia, de cuya aplicación pudiera producirse por milagro una cláusula de vencimiento anticipado que hubiera semejado al actual artículo 24.
Me da también la impresión que llegamos tarde, que el arroz de la transparencia ya se ha pasado. Una media docena de sentencias muy recientes sobre cláusula suelo están indicando un viraje de la jurisprudencia desde la locura antigua a la racionalidad.
Si nos abstraemos de las consideraciones anteriores y aceptáramos que la LCCI tiene, por el contrario, una dura y meritoria tarea que cumplir en el futuro, entonces argüiré que el protocolo de transparencia de los artículos 14 y 15 no tiene artillería suficiente para ese cometido.

“Es seguro que el artículo 15 va a servir al menos para incrementar la reputación social de los notarios. Ya por esto merece alabanza el precepto”

El artículo 14 se basa en una suma de falacias. Primera, que el incrementalismo de papel que debe ser entregado mejora la información del consumidor. Segunda, que el comercial del banco (que no sabe mucho) va a poder dar explicaciones suplementarias a las que se contienen en los folletos y documentos preimpresos por el propio banco. Tercera, que, si las cosas salen mal, el banco se puede salvar de la quema probando que ha dado toda la explicación necesaria. Porque “necesaria” es un concepto que no se determina ex ante por criterios de razonabilidad, sino ex post. Bastará que un juez vea que un consumidor ha tenido un siniestro en su hipoteca para que deduzca inmediatamente que algo debe haber fallado en el protocolo de transparencia: post hoc, ergo propter hoc. La entidad prestamista no tiene ningún incentivo a cumplir medianamente bien el enojoso encargo del artículo 14.2, porque ni esperará frutos producidos por el cumplimiento, ni dudará en echar el coste de las explicaciones “necesarias” en el notario del artículo 15.
Es seguro que el artículo 15 va a servir al menos para incrementar la reputación social de los notarios. Ya por esto merece alabanza el precepto. Poco más se puede pedir además de esto. El notario no controla ni conoce las explicaciones dadas al cliente por la entidad financiera. Él mismo puede hacer poco más que una glosa rápida de la FEIN y la FIAC. Da fe de que el cliente ha firmado ante el banco un papel que dice que comprende, pero la fe pública notarial no va más allá del hecho mismo que el notario afirma haber visto esta manifestación. Es curioso, pero el artículo 15 no es un procedimiento que permita al notario controlar la existencia de cláusulas abusivas o no transparentes. Ahora que el notario del acta es el notario de la escritura (que se firmará el día siguiente) no existe apenas espacio para pensar en un “acta negativa” que aborte el contrato antes de que produzca lo inevitable. El acta se producirá en todo caso, aunque haya que repetir cien veces las explicaciones y el test del que el cliente debe examinarse. Y sin esperar tanto: el cliente quiere su casa nueva y quiere evitarse perder las arras. Es seguro que el protocolo del acta transcurrirá suave como la seda.

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