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REVISTA102

ENSXXI Nº 102
MARZO - ABRIL 2022

ciclo de conferencias
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Revista El Notario del Siglo XXI - Canal YouTube
Por: JOSÉ CARMELO LLOPIS BENLLOCH
Notario de Ayora (Valencia)


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 18 DE NOVIEMBRE DE 2021

Nos encontramos en un mundo que tiende a la digitalización, que no es otra cosa que convertir en digital un proceso que no lo era o crear un proceso digital nuevo para algo que no existía antes. Esto es especialmente importante si asumimos que lo digital es transversal, afectando incluso a conceptos tradicionales, como ocurre con el concepto de confianza.

Lo cierto es que la tecnología actual permite hablar de confianza electrónica, digital o distribuida. Jurídicamente, esa confianza electrónica tiene ya manifestaciones en derecho positivo como el tercero de confianza que introdujo el artículo 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, derogado por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que complementa el Reglamento 910/2014, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza (eIDAS), actualmente en proceso de revisión, con propuesta publicada el 3 de junio de 2021, entre otras, para reforzar los servicios de confianza.

“El proceso de digitalización provoca la desmaterialización de los tradicionales elementos de los negocios jurídicos, y también, en consecuencia, la comparecencia de los otorgantes ante el notario”

Este proceso de digitalización provoca la desmaterialización de los tradicionales elementos de los negocios jurídicos, y también, en consecuencia, la comparecencia de los otorgantes ante el notario, la cual ha ido adaptándose a las circunstancias de cada época: la dación de fe personal de la primera Ley Orgánica del Notariado evolucionó hacia el Documento Nacional de Identidad, que en su momento fue un “procedimiento que en el tráfico moderno tiene curso habitual”, como decía la Exposición de Motivos de la Ley de 18 de diciembre de 1946. Desde ese momento:
Se ha trasladado el concepto de identificación al ámbito electrónico, lo cual ha afectado tanto al Pasaporte como al DNI, que ya va por la versión 4.0.
Como evolución de lo anterior, se ha desarrollado el concepto de identidad digital, a la que todos tenemos derecho según la Carta de Derechos Digitales publicada el 14 de julio de 2021 por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
Cuando la identidad digital no depende de un tercer emisor, sino que es el propio sujeto el que gestiona la misma y sus atributos, hablamos de identidad soberana. En este campo encontramos en Europa una decidida apuesta de las Instituciones por la identidad digital europea, objeto principal de la revisión del Reglamento eIDAS, cuya causa es que solo quince de los veintisiete Estados han ofrecido identificación digital transfronteriza a sus ciudadanos, lo que se pretende solucionar obligando a todos los Estados a emitir para todas las personas físicas de manera gratuita, al menos un Wallet o Cartera de identidad digital.
Con estos antecedentes, no se puede dudar de que, tomando prestada la expresión de 1946, estos ya son “procedimientos que en el tráfico moderno tienen curso habitual”. Sin embargo, nuestra normativa sigue básicamente con las redacciones de 1946 y 1967 porque no hemos tenido otorgantes a distancia. Esta afirmación está actualmente en proceso de cambio, debido a múltiples factores, encabezados por la Directiva 2019/1151, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Por tanto, de cómo se produzca esta transposición dependerá la configuración de nuestra actuación en el ámbito digital, puesto que si, como es lógico y deseable, se mantiene nuestra competencia, es imprescindible que la incorporación al ordenamiento jurídico lleve aparejada la introducción de un sistema de otorgamiento notarial por videoconferencia.

“Es imprescindible que la incorporación al ordenamiento jurídico de la Directiva europea lleve aparejada la introducción de un sistema de otorgamiento notarial por videoconferencia”

En España la transposición de la Directiva está prevista en el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Digital (APLED), publicado el 29 de octubre de 2021. Pero el APLED va más allá, puesto que además da cumplimiento a la disposición final decimoprimera de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, que prevé una regulación integral de la intervención telemática de notarios y registradores, por lo que, en consecuencia, introducirá el otorgamiento telemático ante notario al ordenamiento jurídico español con un carácter más amplio que el derecho societario. Esto deberá realizarse, siguiendo su Exposición de Motivos, respetando el principio de neutralidad tecnológica, de sobra conocido, pero también el de neutralidad jurídica, que implica que la digitalización de un proceso no debe cambiar la configuración de los requisitos ni los efectos de la institución jurídica a la que afecte, ni rebajar la seguridad jurídica previa al proceso de digitalización.
Estos principios suponen que debemos transponer los conceptos actualmente analógicos al mundo digital, comenzando por el de comparecencia: comparecer puede ser definido como presentarse o acudir a un lugar, generalmente ante otra persona que también se encuentra, al mismo tiempo, en el mismo lugar. Por esa definición, la única comparecencia posible es la comparecencia física, pues debe confrontarse quien comparece (el otorgante) con la persona ante la que se comparece (el notario), debiendo desecharse la idea de que la comparecencia meramente instrumental electrónica, sea verdadera comparecencia.
Esta comparecencia física puede ser inmediata o mediata: la comparecencia física inmediata supone la presencia simultánea de la persona con otra en el mismo lugar, mientras que la mediata supone la presencia simultánea de la persona con otra en lugares distintos, como ocurre cuando se emplean medios de transmisión de audio y video en tiempo real, como la videoconferencia. Para analizar esta comparecencia, vamos a distinguir cuatro momentos:

Primer momento: identificación técnica
El APLED introduce el artículo 17 ter, cuyo número 2 que establece los dos requisitos necesarios para proceder a dicha identificación técnica, al decir que “el otorgante accederá a la aplicación abierta en la sede electrónica notarial utilizando los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”. Este artículo muestra qué es la identificación técnica: una identificación meramente instrumental que se realiza con el principal objeto de acceder a la plataforma que permitirá prestar un servicio en línea.
La sede electrónica notarial
El primer requisito es que el acceso se realice a través de la sede electrónica notarial, concepto equiparable al de plataforma y de Portal Notarial, que reconoce repetidamente el APLED, y que se alinea con los conceptos y funciones del resto de sedes electrónicas administrativas o judiciales.
No obstante, lo que hace el APLED no es crear, sino reconocer la sede electrónica notarial que nació con la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y que permite la interacción de los notarios con otros funcionarios públicos (mediante SIGNO) y con los particulares (mediante el Portal Notarial del Ciudadano), cara visible y exterior de la sede electrónica, que cumple con las exigencias de seguridad del artículo 107 de la Ley 24/2001, respeta la normativa de protección de datos, garantiza la libre elección de notario y que ante quien se comparece es efectivamente notario, y se basa en un sistema cerrado de videoconferencia que permite al notario mantener en exclusiva y en todo momento el control de la sesión y la edición del documento. Esto está en línea con el artículo 60.3 APLED cuando dice, para la administración de justicia, que se “requerirá la participación del ciudadano o profesional desde un punto de acceso seguro”.
Con dicho reconocimiento legislativo expreso, se supera la discusión sobre el tipo de plataforma a emplear, consolidándose la idea de que toda actuación que esté directamente relacionada con el ejercicio de la función notarial, especialmente las comunicaciones, debe ser vehiculada a través de una red telemática segura exclusivamente notarial. Esta cuestión también ha sido reconocida en los números 3 a 5 del Decálogo para las escrituras notariales a distancia, según texto aprobado por la Unión Internacional del Notariado de 26 de febrero de 2021 cuando dice que “en consideración de la función pública que desempeña el notario al extender un instrumento auténtico, la plataforma utilizada debe ser pública”. Además, en materia de derecho comparado, los notariados miembros de la Unión Europea con competencias en la materia también están optando por el desarrollo de plataformas propias.

“La digitalización de un proceso no debe cambiar la configuración de los requisitos ni los efectos de la institución jurídica a la que afecte, ni rebajar la seguridad jurídica previa al proceso de digitalización”

Sistemas de identificación electrónica
El segundo requisito es que en el acceso a dicha plataforma se emplee un sistema de identificación electrónica de los del artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Este acceso está basado en el esquema identificación-autenticación del Reglamento eIDAS, que está pensado exclusivamente para el acceso por parte de los ciudadanos a los servicios prestados íntegramente en línea y de manera automatizada. En consecuencia, en materia notarial este esquema sería suficiente para que el usuario accediese a su espacio personal en la sede electrónica notarial y, por ejemplo, comprobara el estado de sus solicitudes o visualizase sus copias electrónicas. Dichos medios, además de los reconocidos por el Reglamento eIDAS, son los siguientes:
Sistemas basados en certificados cualificados (art. 9.2 letras a y b).
Sistemas de firma electrónica (art. 10.5).
Sistemas de clave concertada (art. 9.2 letra c), que, en el ámbito notarial, podríamos entender que es procedimiento de registro y acreditación en el Portal Notarial del Ciudadano, que exige comparecer una vez físicamente ante notario, que identificará al compareciente con un medio de identificación físico, que escaneará y validará, de modo que la imagen digitalizada de dicho documento quedará indisolublemente unida a los datos del ciudadano. Este sistema además permite dar efectividad a la asistencia que los funcionarios públicos debemos dar a las personas que carecen de medios de identificación electrónicos ya reconocida en el artículo 12.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, con objeto de evitar que la brecha digital les impida acceder a los servicios prestados en línea por las Administraciones públicas, situándolos en una posición de exclusión digital. En el mismo sentido, el artículo 29 APLED, y la Carta de Derechos Digitales, que recomienda que se ofrezcan alternativas en el mundo físico que garanticen los derechos de aquellas personas que no quieran o no puedan utilizar recursos digitales.

Segundo momento: identificación jurídica, o juicio de identificación
La identificación electrónica se circunscribe a un procedimiento en el que no interviene ningún funcionario, pero cuando sea necesaria la comparecencia ante notario, no será suficiente la identificación que ha realizado el prestador de servicios al expedir el certificado, sino que el notario, bajo su responsabilidad, debe emite una valoración que enlace al compareciente con el medio de identidad digital presentado en el preciso momento de uso de ese certificado. Si el Notario no considera acreditada la identidad, según APLED de acuerdo con el nuevo artículo 17 ter 5, “habrá de denegar la intervención o autorización del documento”, o bien exigir la comparecencia física ante él, según el artículo 40 quinquies de la Ley de Sociedades de Capital.
Para que el notario pueda realizar este control complementario, ya el Considerando 22 de la Directiva 2019/1151 admitía que se realice por “videoconferencias u otros medios en línea que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real”, añadiendo el Reglamento eIDAS “que aporten una seguridad equivalente en términos de fiabilidad a la presencia física” y así lo ha reconocido el APLED. De ese modo, el notario podrá tener ante sí al otorgante y además tener a la vista en pantalla una fotografía del sujeto, lo cual puede obtenerse bien extrayendo electrónicamente de un documento de identificación electrónico la imagen digitalizada del sujeto, bien por medio de la acreditación de su documento de identidad en la sede electrónica notarial.

Tercer momento: juicio de capacidad
Del mismo modo que ocurre en los otorgamientos presenciales, una vez superado el control de identidad, el notario debe proceder a realizar el control de capacidad. Dicha valoración se realiza mediante la interacción con el compareciente, la explicación del documento y la pregunta del notario acerca de su comprensión por medio de videoconferencia, como reconoce el último párrafo del artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado cuando dice que “La sede electrónica notarial deberá permitir (…) la apreciación de su capacidad jurídica (…)”. La razón de lo anterior es que no cabe pensar que existe una presunción general de capacidad absoluta y eterna de todos los titulares de identificaciones electrónicas, por varias razones como las siguientes:
Las cuestiones relativas a la capacidad quedan excluidas del ámbito del Reglamento eIDAS y también de la Directiva 2019/1151.
El procedimiento de emisión de un certificado electrónico no exige que el prestador de servicios compruebe la capacidad del titular. Además, los certificados pueden ser objeto de caducidad (lo cual sí puede controlar el emisor, al tener limitada su vigencia), pero también de suspensión o revocación (por ejemplo por fallecimiento del titular, alteraciones en su capacidad o terminación de la representación), lo cual no realiza de oficio el emisor, sino que se debe poner en su conocimiento el hecho que determine la suspensión o revocación.

“En el mundo digital la validación no la puede realizar el notario por sí mismo, sino que será la plataforma notarial la que deberá comprobar los certificados de identificación y de firma, su validez, vigencia y no revocación ni suspensión”

La consecuencia de lo anterior es que la propia normativa técnica difiere al momento de la utilización del certificado el control de capacidad y atributos, y así el artículo 8 de la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana solo admite el uso del certificado de firma para los españoles mayores de edad que gocen de plena capacidad de obrar y de los menores emancipados. En el mismo sentido, el artículo 1.4 del Real Decreto 1553/2005 de 23 de diciembre por el que se regula la expedición del DNI dice que para los españoles menores de edad, o que no gocen de plena capacidad de obrar, el DNI contendrá únicamente la utilidad de la identificación electrónica.
Esta afirmaciones deben ponerse en relación con la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en la que el papel del notario a la hora de apreciar la capacidad o, en su caso, los apoyos de la persona con discapacidad es más importante que nunca. Por tanto, aunque esas personas con discapacidad o menores no tengan activo el certificado de firma, si pueden efectivamente prestar un consentimiento, el notario debe actuar como medio corrector de ese obstáculo legal y facilitar que puedan prestar el consentimiento en igualdad de condiciones.
Por otro lado, y al igual que en materia de identificación, por razones de interés público, si el notario tuviera dudas de la capacidad o apreciara vicios de consentimiento, podrá interrumpir el procedimiento y exigir la comparecencia física.

Cuarto momento: firma electrónica
Así como el APLED sí menciona expresamente los sistemas de identificación, sin embargo no menciona los sistemas de firma electrónica admitidos. Lógicamente, la primera opción es que el otorgante disponga de firma electrónica cualificada, que es la única que goza de una equiparación legal total a la firma manuscrita por el artículo 25.2 del Reglamento eIDAS.
Ante la posibilidad de que no se disponga de ella, el notariado podría ser el encargado de proporcionarla. Así lo reconoce el APLED, como medio supletorio cuando introduce un nuevo artículo 17 ter, para decir que “si el otorgante no dispusiera de firma electrónica, se le podrá dotar gratuitamente de la misma, conforme a los medios previstos en el artículo 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El sistema proporcionado deberá limitar su ámbito y vigencia al documento público objeto de autorización o intervención”.

Reflejo en el documento notarial
A diferencia de lo que ocurre en el mundo analógico, en que es el propio notario el que comprueba que el documento de identidad presentado es válido y está vigente, y en el que presencia la firma, en el mundo digital esta validación no la puede realizar el notario por sí mismo, sino que será la plataforma notarial la que deberá comprobar los certificados de identificación y de firma, su validez, vigencia y no revocación ni suspensión.
Si el documento notarial se protocoliza en soporte papel, obteniendo un reflejo del informático, será recomendable que se incorpore a la escritura un resumen de las validaciones electrónicas que se haya realizado, ya que no queda trazabilidad electrónica del medio de identificación empleado ni de la firma. No obstante, si el documento notarial se protocoliza en soporte electrónico, la firma electrónica sí queda incrustada en el documento electrónico, por lo que, siempre que se conserve dicho documento electrónico, se podrá acudir a su comprobación.

JOSE CARMELO LLOPIS ilustracion

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