CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 24 DE MARZ0 DE 2022 

La ponente argumenta que una reforma tan radical no estaba sustentada en un cambio paralelo de las demandas de la sensibilidad ciudadana en nuestro país.

Esperanza Castellanos Ruiz, Catedrática de Derecho Internacional Privado de la Universidad Carlos III de Madrid, dictó en la Academia Matritense del Notariado el día 24 de marzo de 2022 una conferencia de la que trascribimos un extracto de sus tesis a continuación.

Toda transformación profunda de una ley se debe a un cambio igual de profundo de valores. Siguiendo la archiconocida teoría de Miguel Reale, “el derecho solo se constituye cuando determinadas valoraciones de los hechos sociales culminan en una integración normativa” (Teoría tridimensional del Derecho, 1977, Tecnos, Madrid, p. 107).

¿Hay un cambio de valores que justificaría la reforma de la Ley 8/2021?
La respuesta para el legislador español es afirmativa, pues se trataría de dar un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, donde las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado, pues se trata de una cuestión de derechos humanos. Y, cito literalmente, que para nuestro legislador “barreras físicas, comunicaciones cognitivas, actitudinales y jurídicas han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio”. Dicha reforma normativa, insiste nuestro legislador, “debe ir unida a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho”, donde son citados los notarios, “que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas”.
Surgen muchas preguntas, pero entre otras, ¿todos estos razonamientos valorativos que hace nuestro legislador están justificados?

¿De verdad el legislador ha tardado casi 15 años, desde que ratificamos el Convenio de Nueva York, en darse cuenta de que se estaban cercenando los derechos de los entonces llamados “incapacitados” o “persona con incapacidad”?
Prefiero pensar que se trata de un mero cambio de terminología que relega los términos tradicionales de “incapacidad” e “incapacitación” por otros, que no creo que sean más precisos y respetuosos, en contra de lo que nuestro legislador considera, sino que simplemente responden a una forma distinta de la regulación del tratamiento del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
El supuesto de hecho del derogado artículo 200 CC, en relación a las causas de incapacitación, se refería a las “deficiencias o enfermedades persistentes de carácter psíquico o físico que impiden a un sujeto gobernarse por sí mismo”. Y, por supuesto, la declaración de incapacidad siempre debía declararse por sentencia judicial, según el derogado artículo 199 CC. El problema sigue existiendo pero, teniendo en cuenta otros valores, se regula de forma distinta.

¿Qué valores son los que se han tenido en cuenta en la nueva regulación, dejando claro que los hechos no han cambiado?
La Ley 8/2021 pretende adecuar a nuestro ordenamiento jurídico la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006.
Su artículo 12.1 señala que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica: el artículo 12.2, en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida, y el artículo 12.3 obliga a los Estados parte a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Este artículo 12 induce a una fuerte confusión al operador jurídico al aludir a la "capacidad jurídica". Sin embargo, este precepto quiere aludir a la "capacidad de obrar", pues insta a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes (y por tanto, también jurídico-legislativas) para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica. ¿Y qué es el ejercicio de la capacidad jurídica? Pues no es otra cosa que la "capacidad de obrar". En realidad, en Derecho español, toda persona con discapacidad dispone de plena capacidad jurídica, y ello simplemente por ser "persona". El artículo 12.3 de la Convención de Nueva York no añade nada.
Pues bien, este impreciso precepto ha conducido a una profunda reforma del ordenamiento jurídico español. En la actualidad, ya no hay personas incapaces ni incapacitadas en Derecho español, ni se puede instar ante los tribunales españoles la incapacitación de ninguna persona (STS 8 septiembre 2021 [sujeto con síndrome de Diógenes]).
Sin embargo, esta visión nacional-española del tratamiento jurídico de la capacidad, de la discapacidad y de la incapacidad, no debería haber contagiado la regulación de Derecho internacional privado, por la sencilla razón de que las normas de Derecho internacional privado regulan situaciones jurídicas con elementos extranjeros que, con frecuencia, han nacido al amparo de otros ordenamientos jurídicos -de otros valores- y que no encajan con las categorías jurídicas propias del Derecho español ni con el modelo seguido sobre el tratamiento legal de las personas con discapacidad. Y aquí es donde se plantea el verdadero problema. El que no exista en España personas incapaces o discapacitadas, no significa que no se contemple en otros ordenamientos jurídicos.
En Derecho comparado existe una diversidad de modelos de protección de las personas adultas vulnerables o de tratamiento jurídico de los derechos de las personas con discapacidad. Y aunque la ratificación de los Estados del Convenio de Nueva York podría haber supuesto una regulación uniforme en esta materia, la realidad es bien distinta. Así, se pueden diferenciar claramente dos grandes modelos de protección: por un lado, los sistemas basados principalmente en la autodeterminación -que es el elegido por el legislador español en la actualidad- y, por otro lado, los basados fundamentalmente en la intervención de una autoridad -que es el modelo por el que había optado nuestro legislador con anterioridad a la Ley 8/2021-.

¿Existe una normativa de Derecho internacional privado que regule el tratamiento legal de las personas con discapacidad?
En realidad, desde un punto de vista de Derecho internacional privado, hay una gran dispersión normativa, con orígenes históricos muy diferentes, con una falta de reforma global del sistema, un gran desequilibrio cuantitativo y que solo se va actualizando de manera indirecta a través de leyes como la comentada, puesto que el Convenio sobre Protección Internacional de los Adultos hecho en La Haya el 13 enero 2000 no ha sido ratificado por España.
Así, el Derecho internacional privado se asienta en tres sectores que forman el contenido del mismo: la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución o validez territorial de decisiones extranjeras. Dado que la reforma de nuestro legislador solo se refiere al segundo de estos aspectos, me centraré en abordar la cuestión de la ley aplicable a los mecanismos jurídicos de protección de las personas con discapacidad del artículo 9.6 CC, haciendo una lectura crítica del mismo.
La Ley 8/2021 ha dado nueva redacción al artículo 9.6.II CC. El segundo párrafo del artículo 9.6 del Código Civil pasa ahora a tener la siguiente redacción: "La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes".
El primer párrafo del artículo 9.6 CC permanece inalterado. Su redacción es la que sigue: "La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo".
El artículo 9.6.II CC es una norma de conflicto de leyes. Determina, en los casos internacionales, cuál es la Ley aplicable a una serie de instituciones jurídicas. Pues bien, la novedad incorporada por la nueva redacción del artículo 9.6.II CC radica en la formulación del supuesto de hecho de esta norma de conflicto.
La redacción anterior del precepto (2015) hacía referencia a la Ley reguladora de "la protección de las personas mayores de edad". La redacción actual (2021) del mismo se refiere, por el contrario, a la Ley aplicable a "las medidas de apoyo para personas con discapacidad".
Este cambio del legislador está en consonancia con los nuevos valores que promulga en el Preámbulo, basados en la mínima injerencia en la vida de las personas con discapacidad. Sin embargo, no resulta muy afortunado y demuestra la falta de conocimiento del legislador en el ámbito del Derecho internacional privado y, en particular, en relación con la cuestión de la determinación de la norma de conflicto aplicable. Podemos afirmar que el legislador español ha empeorado notablemente la determinación de la Ley aplicable a las medidas jurídicas que afectan a las personas con discapacidad.
Básicamente, por la equivocación de emplear como supuesto de hecho una categoría jurídica de estricto Derecho español, basada -se supone- en los nuevos valores que quiere plasmar en la normativa; y, además, una categoría jurídica muy concreta y específica: las "medidas de apoyo para personas con discapacidad".
Es como si el legislador español pensara que en todos los Derechos de todos los países del mundo existen "medidas de apoyo para personas con discapacidad". Olvida que la inmensa mayoría de los Estados del mundo siguen un sistema de incapacitación judicial de las personas con dificultades físicas y/o mentales, personas que no pueden gobernarse por sí mismas; sistema español que, no olvidemos, es el que se aplicaba en España hasta el 2 de septiembre de 2021.
Debe recordarse que la Convención de Nueva York no obliga en modo alguno a eliminar el sistema de incapacitación judicial de las personas con discapacidad. Tras la ratificación por España de esta Convención, hubiera sido mucho mejor dejar como supuesto de hecho de la norma de conflicto las "medidas de protección de los mayores de edad", tal y como constaba en el anterior artículo 9.6.II CC. De ese modo, la norma habría podido designar la ley aplicable a cualquier modo, sistema o mecanismo de protección, defensa y apoyo a las personas discapacitadas mayores de edad.
Nuestro legislador no ha utilizado un concepto amplio como supuesto de hecho sino que se ha limitado a utilizar un concepto aparentemente idéntico al que utilizan las normas del Derecho material interno español en el Código Civil, a su vez copiado de la Convención Nueva York, sin preocuparse del impacto que ello tiene al proyectar el artículo 9.6.II CC a realidades jurídicas forjadas en otros ordenamientos jurídicos y círculos culturales.
Para resolver este problema, la mayor parte de la doctrina indica que, en estos casos, estos conceptos copiados del Derecho interno deben ser sometidos posteriormente a una "interpretación o redefinición internacional".
Ello desemboca, generalmente, en un "estiramiento" de los conceptos proporcionados por la Lex Fori para poder cubrir instituciones que escaparían del supuesto de hecho de la norma de conflicto por su estrechez dada en la redacción del mismo. En el caso del artículo 9.6.II CC, el concepto de "medidas de apoyo para personas con discapacidad" debe ser "reinterpretado" y convenientemente "estirado" para cubrir toda medida legal de defensa y apoyo, e incluso protección, a una persona que no puede gobernarse por sí misma.
En consecuencia, para aplicar correctamente el artículo 9.6.II CC a la realidad internacional que pretende regular, debemos acudir a la más que célebre tesis de la "calificación por la función" (H. BATIFFOL).

¿Cómo funciona la tesis de la calificación por la función?
La norma de conflicto española que señala la Ley aplicable a esta institución "conocida" ("medida de apoyo a persona con discapacidad"), señalará también la Ley aplicable a la institución extranjera "desconocida" (la tutela u otra institución de "protección del incapaz"). La "equivalencia" de la función desarrollada no debe ser absoluta. Ello haría prácticamente imposible encontrar la norma de conflicto aplicable. Debe ser, eso sí, una equivalencia "suficiente". En definitiva, se trata de averiguar la función jurídica que desarrolla una institución jurídica que puede ser desconocida en Derecho español.
Por ello, si un ciudadano japonés solicita ante juez español la constitución de una tutela sobre su padre inválido e incapacitado por juez japonés, el artículo 9.6.II CC es aplicable, aunque este precepto se refiera, en su letra, solo a las "medidas de apoyo de personas con discapacidad" que no han sido incapacitadas. La tutela japonesa desarrolla en Derecho japonés una función similar a la que despliegan en Derecho español las "medidas de apoyo para personas con discapacidad", con lo cual habría que reconocer en España la institución de protección del ciudadano japonés.
De esa forma, salvamos la impericia del legislador español al favorecer la protección de las personas adultas, incluso a través del reconocimiento de una medida de protección prevista en un modelo diferente al nuestro. El que sea una medida reconocida en un país que siga incapacitando a las personas por vía judicial, no significa que pueda oponerse la excepción de orden público internacional.
El Derecho internacional privado, por tanto, puede y debe ser aplicado más allá de la letra (nacional) de sus normas españolas, para ser capaz de regular toda institución jurídica de protección de las personas con discapacidad, con una vocación reguladora universal.

A modo de reflexión final
Hemos asistido a una reforma del Derecho español completamente asistemática, sin orden ni concierto, de una forma coyuntural, sin tratar la reforma de manera estructural, global y completa de los tres sectores que forman el contenido del Derecho internacional privado.
Se trata de una norma mal diseñada, por lo que más nos hubiera valido, tras la ratificación por España de la Convención de Nueva York de 2006, no hacer nada: haber dejado como supuesto de hecho de la norma de conflicto las "medidas de protección de los mayores de edad", tal y como constaba en el artículo 9.6.II CC, en su redacción anterior. De ese modo, la norma habría podido designar la ley aplicable a cualquier modo, sistema o mecanismo de protección, defensa y apoyo a las personas discapacitadas mayores de edad. El mundo es muy grande y cuenta con casi 200 Estados. Los sistemas de protección jurídica de las personas con discapacidad son muy variados.
Sabemos que el lenguaje es el arma más poderosa con la que cuenta el ser humano para conseguir un fin determinado o expresar una opinión. Por eso, cuando es el legislador el que tiene esta arma en sus manos es lícito exigirle un cierto cuidado en el uso de sus palabras. De lo contrario, podemos caer en la dictadura del lenguaje.
Porque, como señalaba al principio, nadie puede creer que hayamos asistido a un verdadero y profundo cambio de valores en la sociedad española que implicara cambiar el sistema de protección de las personas mayores de esta forma tan radical y contumaz.