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Por: ADRIANO JACINTO ALFONSO RODRÍGUEZ
Doctor en Derecho


PANORAMA PROCESAL

I. Breve introducción
El paso del tiempo, verdadero Juez de nuestras vidas, nos dicta en cada momento el escenario personal en el que nos encontramos. Avanzamos hacia una sociedad en que la tercera edad se convierte en un sector fundamental pero también necesitado de amparo. El Estado Social y Democrático de Derecho ex artículos 49 y 50 de nuestra Constitución (CE) debe reembolsar asistencialmente a nuestros mayores su aportación fundamental, el haber sido nuestro sostén y ahora caudal de experiencia. Sin embargo, no podemos admitir que bajo la coartada del apoyo social se prive de la libertad a quienes, en un determinado momento, pueden verse en situaciones urgentes que motiven internamientos en centros o residencias. Pensar únicamente en la bondad de la medida, obviando la voluntad del sujeto, lo convierte en objeto beneficiario, pero en objeto al fin al cabo, y ello nos obliga a preguntarnos: ¿acaso olvidamos que un internamiento en una residencia es una privación de libertad en toda regla?, y siendo así ¿no debería el internado tener los mismos derechos que cualquier otra persona en idéntica situación? y por tanto ¿qué papel juegan las instituciones y la autoridad judicial en la tutela de derechos?

II. El artículo 763 LEC y la STC 141/12, de 2 de julio 
Pensemos en una persona mayor, o no tan mayor, que vive sola, que presenta cuadros de demencia, o de simples problemas psicológicos, que no puede ejecutar los actos elementales de la vida (desde los puramente individuales como vestirse, asearse o comer por sí, a los sociales como hacer gestiones en el banco, comprar, manejar cantidades de dinero, relacionarse o simplemente conocer en qué fecha viven). Ante una situación de estas características es preciso poner en funcionamiento medidas tutelares. Hay que rodear de garantías la situación que se plantea y comprobar si existe el presupuesto de incapacitación conforme la previsión del artículo 200 CC (1). Para ello las vías, de ordinario instadas por los familiares, vienen basadas en dos remedios procesales. Por un lado, la vía de la demanda de incapacitación prevista en los artículos 754-762 LEC sujeta a unas reglas concretas que desemboca en una sentencia judicial. Por otro, las “diligencias informativas” del Ministerio Fiscal (2), consistentes en el desarrollo de la indagación de una posible situación de incapacitación (por informarlo los parientes o servicios sociales) que permite ejercer una acción por la vía ulterior del artículo 754 LEC y ss. 

“No podemos admitir que bajo la coartada del apoyo social se prive de la libertad a quienes, en un determinado momento, pueden verse en situaciones urgentes que motiven internamientos en centros o residencias”

En abstracto, el anterior escenario se presenta como un procedimiento contradictorio y dual (3) instado por los sujetos legitimados (art. 757 LEC: presunto incapaz, cónyuge, pareja, descendientes, ascendientes, hermanos y Ministerio Fiscal por sustitución), ahora bien, en la práctica, lo que se produce es un proceso “sin partes” en sentido procesal (4), en tanto que los familiares del presunto incapaz deseosos, por razones diversas, de que se obtenga la declaración de incapacitación, no se oponen a dicha demanda con lo que habitualmente se celebra la vista, previa declaración de rebeldía del presunto incapaz, desarrollándose aquella con la testifical de familiares, los mismos que instan la presentación de la demanda, y el examen personal del afectado junto con un dictamen médico (5), y finaliza con el informe favorable, o no, del Ministerio Fiscal (6) en orden a la incapacitación del sujeto con el nombramiento de tutor, o curador, que supla su voluntad total o parcialmente. La sentencia, apelable ante la Audiencia Provincial (art. 759.3 LEC), puede decidir el internamiento y por tanto su privación de libertad deambulatoria (art. 760.1 LEC) que puede ser modificada mutando, o dejando sin efecto la calificación, o incluso el internamiento, en función de la evolución del afectado (art. 761 LEC).
Cuestión distinta, a nivel procesal, es la vía del artículo 763 LEC. En esencia, aquí hay una decisión inicialmente administrativa, es decir, los servicios sociales conocedores de una situación determinante de incapacitación deciden, por propia autoridad, el traslado para internamiento a una residencia o centro médico o geriátrico. Posteriormente, la residencia da conocimiento al Juzgado en 24 horas desde el ingreso, necesariamente “urgente” (7), por la situación que pueda existir, y “no voluntario”, por cuanto puede ser una persona que presente situaciones de déficits psicológicos, de conocimiento, discernimiento y decisión. De esa situación, como señalé, se da traslado al Juzgado de Guardia del lugar del internamiento, quien tras el examen del sujeto, parientes e informes médicos y del Fiscal decide, en su caso, ratificar la medida. Es decir, el Juez actúa como validador, o no, de una situación de detención previa (art. 17.3 CE) de carácter administrativo y mantiene, o no, la situación de privación de libertad por auto apelable ante la Audiencia Provincial.

“Los principios que en la adopción de la medida del artículo 763 LEC deben imperar son: flexibilidad, necesidad y subsidiariedad, proporcionalidad conforme las circunstancias personales y, finalmente, respeto a la decisión y voluntad afectada”

Una exacta exégesis del precepto, que reviste carácter orgánico (8), nos la facilita la jurisprudencia constitucional mediante la STC 141/12, de 12 de julio, que nos delimita dos fases (FJ 5º y 6º). En primer lugar, una fase denominada extrajudicial que exige un dictamen médico que acredite el trastorno psíquico justificante del internamiento inmediato (STEDH de 24 de octubre de 1979, caso Winterwerp contra Holanda), información al afectado y a su representación acerca del señalado internamiento y sus causas, obligación de comunicar la privación de libertad a la autoridad judicial en el plazo “máximo” de 24 horas (9) y un control judicial posterior sobre el Centro, pues con la comunicación, el sujeto pasa a disposición judicial. A esta fase, sigue una judicial con la información al internado, o a su representante, de su situación, advirtiéndole la posibilidad de contar con asistencia letrada (so riesgo de nulidad conforme STC 22/2016, de 15 de febrero, FJ 6º) y practicar pruebas, examen directo por el Juez para ver cómo se encuentra el sujeto y todo ello en un plazo máximo de 72 horas, sin olvidar que no es un plazo agotable en todo caso, porque estamos en presencia de una detención extrajudicial (vid. SSTC 34/1993, de 18 de noviembre, FJ 6º; 179/2000, de 26 de junio, FJ 2º; 53/2002, de 27 de febrero, FJ 6º) y, como tal, debe ser tratada de cara a una potencial infracción de su libertad. La autoridad judicial, finalmente, decide por auto ratificar, o no, el internamiento administrativo, cabiendo la libertad por alta médica o por decisión judicial a la vista de los informes periódicos emitidos.
A la luz del esquema anterior (10), si se observa, estamos en presencia de una situación que se asemeja enormemente a una situación más de proceso penal que de proceso asistencial. La actuación judicial es de garantía de los derechos de un “detenido”, por lo que el Juez cuando acude al Centro donde se encuentra el internado, porque acude, debe, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, informarle de los derechos que le asisten, de la posibilidad de nombrar, incluso, letrado de oficio [vid. STC 7/2011, de 14 de febrero, FJ 4º; SSTEDH de 24 de octubre de 1979, caso Winterwerp contra Holanda §§ 60 y 66; Megyeri c. Alemania de 12 de mayo de 1990, §§ 22 c) y d); caso D.D. c. Lituania §§ 166 c) y 166] y a la práctica de prueba porque la persona puede oponerse al internamiento.
Los principios que en la adopción de la medida del artículo 763 LEC deben imperar son: flexibilidad, atendiendo a las circunstancias fácticas, necesidad y subsidiariedad, ultima ratio por tanto, proporcionalidad conforme las circunstancias personales y, finalmente, respeto a la decisión y voluntad afectada (11).

III. Conclusiones
Con posterioridad, y dado que estamos en presencia de un sistema “defensivo” de los derechos fundamentales, tanto jurisprudencialmente, como vamos a examinar ahora, como institucionalmente (12) se ha delimitado la cuestión, en tanto que implicando una posible lesión del artículo 17 CE, hay que hacerlo con una clara dinámica garantista. En primer lugar, no es competencia de los servicios sociales la comunicación, sino de la residencia, en el plazo de 24 horas, acompañándolo de un informe médico justificante del trastorno que avale el internamiento, pues en caso de incumplimiento, tanto del plazo temporal como la falta de informe, provoca la libertad del internado, siendo susceptible de amparo constitucional por la vulneración del artículo 17.1 CE y pudiendo ser anuladas las resoluciones judiciales dictadas bajo ese escenario infractor (STC 13/2016, 1 de febrero, FJ 4º).

“En el Proyecto de Ley de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo de personas con discapacidad el artículo 763 LEC ni se toca, ni se retoca, para hacer una previsión más garantista”

No cabe regularizar judicialmente situaciones de privación de libertad en las que el internado se encuentra durante un período prolongado (persona que ingresa en buen estado y luego pierde su capacidad o simplemente falta la comunicación pero sigue en la residencia), sin previa autorización judicial, se trate de hospitales, centro sociosanitario o geriátrico, haciendo un uso adecuado de la situación de urgencia que exige la vía del artículo 763 LEC, con lo que ante una situación de estas características lo que procede es poner a la persona en libertad e instar por los legitimados el proceso de incapacitación ordinario de los artículos 754 y ss. LEC (STC 34/2016, 29 febrero, FJ 4º-7º; STC 132/2016, de 18 de julio, FJ 6º). La satisfacción de plazos (24 horas para comunicar y 72 para resolver por el Juez), como en la detención policial, deben ser observados con exquisito rigor por todos los actores con capacidad de decisión, pudiendo provocar responsabilidades por parte de quien los incumpla, que para eso existe el delito de detención ilegal (art. 163 CP).

IV. Proyecto de Ley de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo de personas con discapacidad
El BOCG publicado el 17 de julio de 2020 escenifica una reforma potente de la legislación civil y procesal, “retocando” la columna vertebral de la legislación sustantiva y procesal del ordenamiento jurídico civil (LEC, CC, LJV, LH, LRC). Llamativa, en primer lugar, resulta la reforma proyectada del artículo 9.6 párrafo segundo del Código Civil, llamativa porque en todo caso, y con independencia de la nacionalidad del sujeto y otras cuestiones de derecho internacional privado, la ley española “será” de aplicación para “medidas de apoyo provisionales o urgentes”. Centrándome sucintamente, por cuanto abarcar toda la reforma daría para varios artículos (13) y cientos de reflexiones, en la parte procesal civil, no quiero generar ilusiones: el artículo 763 LEC ni se toca, ni se retoca, para hacer una previsión más garantista.
Hay una modificación relevante, cierto, en todo el entramado procesal que constituyen los artículos 755-762 LEC con una correlación relevante con la modificación proyectada con pleno impacto en la LJV 15/2015, 2 de julio, en un sentido de configurar una dicotomía voluntaria-contenciosa. La reforma de la LJV hace una suerte de previsión para la adopción de medidas de protección bajo la rúbrica “Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad” (14) conforme los artículos 42 bis a), b) y c) convirtiendo esta vía en la previa pues así se desprende del proyectado artículo 756.1 LEC que desencadena su aplicación “…cuando se haya formulado oposición en el previo expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este capítulo”, produciéndose la dinámica contenciosa ante la oposición del discapacitado, del Ministerio Fiscal o de los “interesados” en la adopción de medidas, con lo que se pone fin al expediente de jurisdicción voluntaria [art. 42.4 bis b) pretendido en la reforma] con la correlativa aplicación de la previsión efectuada en la proyectada reforma de la LEC.

“No cabe, bajo el pretexto de la necesaria asistencia social, un internamiento sin garantías, una 'detención asistencial' falta de tutela y sin derechos para el afectado”

Brevemente como rasgos “reformistas” en el articulado del Anteproyecto con incidencia en el articulado LEC resaltamos lo siguiente: el Juez que ha conocido del expediente de jurisdicción voluntaria (LJV) es el competente para la vía contenciosa (LEC), no cabe incapacitar a un rebelde porque se le va a designar un defensor judicial en todo caso, ya no se habla de “audiencia” sino de “entrevista” del Juez con la persona con discapacidad, el dictamen sobre la incapacidad no será exclusivamente médico sino que será también jurídico y social, y existirá revisión de la situación de la incapacidad en el plazo que se fije, sin que pueda exceder de tres años, debiendo acudirse con carácter previo al procedimiento de la jurisdicción voluntaria.
A modo de epílogo, hubiera sido muy interesante que los rasgos garantistas expuestos se incorporaran al artículo 763 LEC, quizá por su difícil encaje en cuanto norma limitativa del derecho fundamental a la libertad, dejando claro los derechos que en cuanto “detenido” le corresponden, singularmente el de asistencia letrada y práctica probatoria, la exigencia absoluta de los plazos con la correlativa de responsabilidades en caso de incumplimiento, que obligue a un estado de alerta sensato, junto con una estricta supervisión que impida privaciones de facto de la libertad. No cabe, bajo el pretexto de la necesaria asistencia social, un internamiento sin garantías, una “detención asistencial” falta de tutela y sin derechos para el afectado.

(1) “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.
(2) Ex. art. 5 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Señala la Circular 4/2013 sobre las diligencias de investigación, acerca del art. 5 in fine del EOMF que “Esta previsión permite al Fiscal contar con un vehículo procedimental para desenvolverse cuando considere conveniente un examen preliminar de un asunto perteneciente a cualquier jurisdicción antes de llegar a “promover la acción de la justicia”.
(3) Vid. MORENO CATENA, Víctor, con CORTES DOMINGUEZ, Valentín, Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 46.
(4) Vid. en este sentido DUERTO ARGEMÍ, Teresa, Los procesos sobre la capacidad de las personas. La medida de internamiento, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal II, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2001, pág. 223. Otros autores ponen el acento en la intervención del Fiscal en función de que si actúa como garante de los derechos de incapacitado, representándolo, sería parte formal, si interpone la demanda sería actor o demandante y si fuera otra persona la que interpone la demanda actuaría como parte sui generis. Vid. PUGA GOMEZ, Santos, Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de incapacidad, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 730(http: //www.westlaw.es), 2007, pág. 2.
(5) Todas ellas diligencias probatorias preceptivas que impone la Ley ex. art. 759 LEC.
(6) En cuanto órgano dictaminador, cfr. en este sentido GANZENMULLER ROIG, Carlos, SANTOS URBANEJA, Fernando, LOPEZ EBRI, Gonzalo, FABREGA RUIZ, Cristóbal, LOPEZ-MORA GONZALEZ, Nuria, ALCANTARA BARBANY, Felisa, MAYOR FERNANDEZ, David, DE LA BLANCA GARCIA, Ángeles, Manual de buenas prácticas. La intervención del Fiscal, en la aplicación de la Convención de Nueva York, sobre los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, Tirant Monografías, Valencia, 2012, pág. 41.
(7) El concepto de “urgencia” no puede ser confundido con “emergencia”, debiendo hacer una lectura no restrictiva y teniendo en cuenta la situación asistencial, sanitaria o socioasistencial. Cfr. Circular 2 /2017 FGE.
(8) Ex. disposición adicional primera de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y en virtud de la STC 132/2010, de 2 de diciembre. Razón que convence, hay una privación de un derecho fundamental que es la libertad ex. art. 17 CE.
(9) Que en el caso de una persona con demencia sobrevenida, se produciría, a partir de ese momento, el comienzo del plazo, pues es cuando estamos en presencia de una situación involuntaria. Vid. STC 182/2015, de 7 de septiembre, FJ 3º.
(10) Vid. la reiteración en las SSTC 182/2015, de 7 de septiembre; 22/2016, de 15 de febrero; 50/2016, de 14 de marzo y 132/2016, de 18 de julio. Relevante las SSTEDH de 24 de octubre de 1979, caso Winterwerp contra Holanda §§,44; Wassink c. Holanda 27 de septiembre 1990 §§ 30; Megyeri c. Alemania de 12 de mayo de 1990, §§ 23.
(11) Cfr. Circular 2 /2017 FGE.
(12) La doctrina de la Fiscalía General es excelente y se ha puesto de manifiesto en numerosas circulares e instrucciones. Así Circular 2 /2017, sobre el ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores; incapaces; Instrucción 4/2016, de 22 de diciembre, sobre las funciones del Fiscal Delegado de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las CCAA; Instrucción 6/1987, de 23 de noviembre, sobre control por el Ministerio Fiscal de los internamientos psiquiátricos; Instrucción 3/1990, de 7 de mayo, sobre régimen jurídico que debe de regir para el ingreso de personas en residencias de tercera edad; Consulta 5/1999, de 16 de diciembre, sobre problemas que plantea el internamiento de quienes tienen suspendida la ejecución de una pena privativa de libertad por trastorno mental grave sobrevenido a la sentencia firme; Circular 1/2001, de 5 de abril, sobre la incidencia de la nueva LEC en la intervención del Fiscal en los procesos civiles; Instrucción 4/2008, de 30 de julio, sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las tutelas de personas discapaces; Instrucción 4/2009, de 29 de diciembre, sobre la organización de las secciones de lo civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas; Circular 9/2015, de 22 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria y la Instrucción 4/2016, de 22 de diciembre, sobre las funciones del Fiscal delegado de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las Comunidades Autónomas.
(13) Avanzados en ALONSO PARREÑO, María José, “La esperada reforma civil y procesal en materia de capacidad jurídica”, Revista del Colegio Notarial de Madrid EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, núm. 89, Enero-Febrero 2020, págs. 16-19; VALLS i XUFRE, Josep, “El notariado frente al anteproyecto de ley en materia de incapacidad”, Revista del Colegio Notarial de Madrid EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, núm. 89, Enero-Febrero 2020, págs.20-25.
(14) Que sintoniza con la modificación que se pretende en el Título XI del libro I del Código Civil cuya rubrica es “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” conforme los arts. 249 y ss.

Palabras clave: Internamiento urgente no voluntario, Defensa, Garantía judicial, Detención.

Keywords: Non-voluntary urgent custody, Defence, Judicial guarantee, Detention.

Resumen

La situación del internamiento urgente no voluntario siempre se ha visto como compleja desde la óptica de los derechos del internado, la tutela de su libertad, de la que se ve privado, y sus propios deseos. Verse con una avanzada edad, afectado por dolencias diversas, no puede ser el paraguas bajo el que se cobijen limitaciones de derechos fundamentales injustificadas, por cuanto no basta con el cumplimiento de formalismos que legitimen situaciones, inaceptables en algunos escenarios, de limitación deambulatoria para el afectado y que, en todo caso, deben ser supervisados por la autoridad judicial en garantía de los derechos afectados. En todo caso, tampoco la proyectada reforma de la legislación civil y procesal civil quiere mutar el escenario haciéndolo más garantista.

Abstract

The situation of non-voluntary urgent custody has always been considered complicated from the perspective of the rights of the individual involved, the protection of the freedom which they are deprived of, and their own wishes. Being of advanced age and affected by various ailments cannot constitute grounds for unjustified limitations of basic rights, since mere compliance with formalities that legitimise situations involving restrictions on the affected person's mobility which are unacceptable in some situations is insufficient. Those formalities must under all circumstances be supervised by the judicial authority in order to guarantee the rights affected. In any event, the planned reform of civil and civil procedural legislation will not change the scenario and make it protective of rights.

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