EPIDEMIAS Y VACUNA COVID-19

Cuando era estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, hace ya algunos años, coincidí en un acto de apertura de curso con un “viejo” y añorado profesor de Filosofía del Derecho. Al terminar el acto, en el que el Secretario General de la Universidad había dado debida cuenta de los “números” de la institución, interpelé a aquel profesor diciéndole: ¡30.000 estudiantes!, ha crecido mucho la Universidad de sus tiempos a los de ahora. Su respuesta se me quedó grabada: “joven -me dijo-, su generación no ha conocido la guerra ni las pandemias”.

Él, que con aproximadamente la que era entonces mi edad, había vivido una guerra civil y había pasado la postguerra mundial doctorándose en Bolonia, y que había nacido pocos años después de la conocida como gripe española, momentos en los que enfermedades como la poliomielitis, la difteria o el sarampión seguían siendo importante causa de mortalidad, sabía muy bien lo que decía. Yo, por el contrario, había nacido ya bajo el manto protector del Estado social y democrático de Derecho erigido por nuestra Constitución de 1978, precisamente en el año en el que se hacía efectiva la entrada de España en la Unión Europea. Para mí, la convivencia pacífica en democracia eran algo natural y había vivido una infancia ajeno a peligrosas enfermedades, en buena medida gracias a aquellas “odiosas” vacunas de las que uno siempre quería huir cuando veía aparecer en el colegio a los médicos bien pertrechados. En los últimos tiempos, las palabras de aquel viejo profesor vuelven a mi cabeza. Hemos recibido el nuevo año con un preocupante sobresalto político-constitucional al otro lado del Atlántico, y también en Europa llevamos tiempo advirtiendo del peligro de los populismos y de las tendencias iliberales incluso en democracias que creíamos consolidadas. Pero, sobre todo, la pasada primavera nos dimos cuenta de la fragilidad de nuestro bienestar cuando, como un tsunami, nos arroyó la pandemia provocada por la Covid-19. Después de un año desolador desde la perspectiva sanitaria, con más de cincuenta mil fallecidos, y con la práctica parálisis socio-económica del país para evitar contagios, el progreso científico nos ha regalado una perspectiva esperanzadora con la vacuna.

“La salud es un derecho constitucional, pero al mismo tiempo, la salud pública es un valor o un bien constitucional cuya protección se encomienda a los poderes públicos”

No obstante, son todavía muchos los desafíos que se ciernen hasta lograr una inmunización grupal suficiente que nos permita volver a la normalidad -lo de ahora, la mal llamada “nueva” normalidad, es en realidad una anormalidad prolongada-. Todavía está por comprobar la concreta efectividad de la vacuna, hay que salvar dificultades logísticas para su distribución y también desde la perspectiva jurídica puede ser necesario esclarecer la base jurídico-constitucional para, llegado el caso, vacunar de forma obligatoria a toda la población de nuestro país. A esta última cuestión dedicaremos este análisis.
Partamos de una premisa difícilmente refutable: “La aplicación de vacunas en la prevención de las enfermedades transmisibles ha constituido uno de los mayores éxitos en la historia de la salud pública”, tal y como se afirma en un informe del Comité de Bioética de España de 19 de enero de 2016 sobre Cuestiones ético-legales del rechazo a las vacunas y propuestas para un debate necesario. La salud es un derecho constitucional, reconocido en el artículo 43.1 CE como un derecho subjetivo, pero, al mismo tiempo, la salud pública es un valor o un bien constitucional cuya protección se encomienda a los poderes públicos, quienes deberán tutelarla “a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios” (ap. 2, art. 43 CE). Así las cosas, como se advierte en el mencionado informe, desde la perspectiva jurídica las vacunas son, por un lado, una prestación a cuyo acceso tienen derecho los ciudadanos para proteger su salud. En concreto, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en su artículo 19.2.c) prevé que las Administraciones públicas impulsen “acciones de prevención primaria, como la vacunación”, lo que ha llevado a que en la cartera de servicios comunes de salud pública prevista en el Anexo I del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, se prevean “vacunaciones en todos los grupos de edad y, en su caso, grupos de riesgo, según el calendario de vacunación” (3.1.2.a). Ahora bien, por otro lado, la vacunación puede presentarse también como un instrumento que, en aras de la protección de la salud pública, puede llegar a imponerse obligatoriamente, aunque ello supusiera una injerencia en otros derechos fundamentales.

“Las vacunas son, por un lado, una prestación a cuyo acceso tienen derecho los ciudadanos para proteger su salud”

Es cierto que en España la vacunación no se ha contemplado como obligatoria -salvo en situaciones excepcionales-, a diferencia de otros países. Ello en buena medida porque no ha sido necesario ya que los índices de vacunación son en general altos y, por el momento, los postulados antivacunas no parece que hayan hecho mella en nuestro país. Así, la Ley General de Salud Pública establece que “sin perjuicio del deber de colaboración, la participación en las actuaciones de salud pública será voluntaria, salvo lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública” (art. 5.2). Y, en este sentido, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente, parte de que “toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado” (art. 8.1), aunque, como excepción, se habilita a los facultativos a realizar intervenciones clínicas “indispensables” sin necesidad de su consentimiento “cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley” (art. 9.2.a). Más allá, la Ley 22/1980, de 24 de abril -de dudosa vigencia-, habilita al Gobierno para decretar la obligatoriedad de la vacuna contra la viruela, la difteria y contra infecciones tíficas y paratíficas, “por la existencia de casos repetidos de estas enfermedades o por el estado epidémico del momento o previsible, se juzgue conveniente”. Asimismo, cuando se trate de otras infecciones para las que exista vacuna que “no constituya peligro alguno”, este precepto abre la puerta para que las mismas puedan ser recomendadas “y, en su caso, impuest[a]s por las autoridades sanitarias”.

“En España la vacunación no se ha contemplado como obligatoria salvo en situaciones excepcionales”

En todo caso, son pocas las situaciones de conflicto que se han planteado con vacunaciones obligatorias que hayan tenido algún recorrido jurídico. Puede recordarse la vacunación forzosa contra el sarampión de unos niños cuyos padres se negaban a consentirla ante un brote aparecido en un colegio público, decretada en 2010 por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y autorizada judicialmente (Auto del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Granada, de 24 de diciembre de 2010). Y ha sido confirmada judicialmente (STJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de marzo de 2000 y STJ de la Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de abril de 2002) la legitimidad de exigir la vacunación para acceder a centros escolares. Además, también ha planteado alguna duda si los sanitarios pueden ser obligados a vacunarse y si se les puede impedir el acceso a determinados puestos en caso de no hacerlo (1). Del mismo modo, un caso distinto al de vacunación obligatoria es cuando el juez autoriza la vacunación en tutela de la salud del propio paciente si éste es menor o no tiene capacidad suficiente y su representante se niega a prestar el consentimiento, como ha resuelto recientemente el Auto 47/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla en relación con una señora de 86 años residente en un centro de mayores cuya hija se opuso a que se le pusiera la vacuna frente a la Covid.

“Un caso distinto al de vacunación obligatoria es cuando el juez autoriza la vacunación en tutela de la salud del propio paciente si éste es menor o no tiene capacidad suficiente y su representante se niega”

De esta guisa, en España la vacunación frente a la Covid se ha articulado, por el momento, siguiendo la pauta general: voluntariedad y una escalonada “universalidad”, dadas las limitaciones logísticas y de disponibilidad de la propia vacuna, de acuerdo con la Estrategia de Vacunación COVID-19 presentada en el Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2020. Una estrategia que va acompañada de una campaña de información que busca contrarrestar la difusión de mensajes anti-vacunación. A pesar de ello, los datos no son muy halagüeños: de acuerdo con el CIS de diciembre de 2020, un 28% de los españoles no estaría dispuesto a vacunarse inmediatamente contra la Covid. Si esta tendencia se mantuviera y hubiera un alto porcentaje de españoles que no quisieran ponerse la vacuna cuando se les ofreciera, podría no alcanzarse la anhelada inmunidad de grupo, persistiendo el riesgo para la salud pública. Por ello, parece pertinente preguntarnos si, llegado el caso, estaría constitucionalmente justificado imponer la vacunación obligatoria frente a la Covid, y si disponemos de base legal suficiente para ello.

“La vacunación frente a la Covid se ha articulado, por el momento, siguiendo la pauta general: voluntariedad y una escalonada ‘universalidad’”

En cuanto a la primera de las cuestiones, si, ofrecida la vacuna, no se logran los objetivos de inmunidad de grupo, la imposición de su obligatoria estaría justificada en un fin legítimo: la protección de la salud pública y la salud de terceros. Piénsese en especial en aquellos que no pueden vacunarse, y cuán importante es contener una enfermedad que está colapsando la sanidad y dificultado el normal desenvolvimiento de la vida social y económica en el mundo entero. Eso sí, habría que valorar la necesidad y proporcionalidad de la medida de acuerdo con las circunstancias concretas y la forma como se articulara esta obligatoriedad.
Pero, hoy día, el principal problema que existe es concretar la cobertura jurídica para la declaración de su obligatoriedad. Un punto en el que el legislador no ha hecho sus deberes durante la pandemia. Jugando entonces con los mimbres normativos que tenemos, descartaría acudir a la Ley 22/1980, de 24 de abril, que no tiene rango orgánico y que, además, ha quedado obsoleta y adolece de falta de la necesaria determinación. Por otro lado, la habilitación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente antes señalada, que permite de forma excepcional a los facultativos prescindir del consentimiento de la persona por motivos de salud pública, contempla un caso excepcional e individual, que no puede extenderse a una generalidad y, además, la propia norma se remite a las razones establecidas por la ley.

“Parece pertinente preguntarnos si, llegado el caso, estaría constitucionalmente justificado imponer la vacunación obligatoria frente a la Covid, y si disponemos de base legal suficiente para ello”

Quedaría entonces la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, a la que se remitía la propia Ley General de Salud Pública. En concreto, esta Ley orgánica habilita a la autoridad sanitaria a que, “cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad” (art. 1), se puedan adoptar medidas de “tratamiento” si hubiera un “peligro para la salud pública de la población” (art. 2) y, “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles” podrá disponer “acciones preventivas generales” y “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3). En este caso, sería necesario contar con autorización o ratificación judicial que, además, correspondería a la Audiencia Nacional o bien los Tribunales Superiores de Justicia, en tanto que la medida de vacunación obligatoria supondría una injerencia en un derecho fundamental con destinatarios no identificados individualmente, de acuerdo con la reforma introducida por la Disposición final 2 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

“El artículo 116 CE y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, cuyo artículo 12 permite adoptar en casos de epidemias las medidas previstas en las normas contra las enfermedades infecciosas, contemplan un régimen con unas garantías a mi entender más adecuadas”

Sin embargo, aunque el Comité de Bioética de España en su informe destaca esta última cobertura jurídica como la idónea para imponer la vacunación obligatoria en caso de “presencia de una pandemia”, con un riesgo concreto para la salud pública, en mi opinión esta vía plantea serios problemas. Como ha indicado el profesor Ruiz Robledo, esta ley nos sirve, precisamente, para el caso señalado del sarampión entre un grupo de escolares, pero no ofrece base legal suficiente para imponer un deber de este género sobre todos los habitantes (2). Amén de lo perturbador que ha resultado cómo se ha regulado la ratificación judicial para medidas generalizadas restrictivas de derechos fundamentales.
Y es que, como he venido sosteniendo a lo largo de esta pandemia, la respuesta a una crisis sanitaria como la que estamos viviendo no puede darse en el marco de la policía de salud pública, de acuerdo con los poderes ordinarios reconocidos por la legislación vigente a la administración sanitaria, sino que exige recurrir al Derecho constitucional de excepción (3). No vivimos una situación de “nueva” normalidad, sino en una anormalidad prolongada, como señalé antes. De forma que, si con la legislación actual hubiera que imponer una vacunación obligatoria frente a la Covid, el artículo 116 CE y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, cuyo artículo 12 permite adoptar en casos de epidemias las medidas previstas en las normas contra las enfermedades infecciosas, contemplan un régimen con unas garantías a mi entender más adecuadas. Especialmente, deben destacarse los contrapesos político-institucionales, con el debido control parlamentario -lo de la prórroga del estado de alarma por un periodo de seis meses creo que es un despropósito en términos constitucionales (4)-, el carácter como norma con rango de ley del decreto que declara el estado de alarma y de sus prórrogas, y el control jurisdiccional por el Tribunal Constitucional -al cual habría que exigir mayor celeridad- y, en su caso, por los órganos judiciales de los concretos actos de aplicación. Adicionalmente, de acuerdo con la legislación general, habría que concretar las responsabilidades que pudieran exigirse por incumplimiento de ese deber, los medios de ejecución forzosa y, también, la responsabilidad que podría llegar a asumir el Estado por los efectos dañinos que pudiera provocar la vacunación.

“No vivimos una situación de ‘nueva’ normalidad, sino en una anormalidad prolongada”

De lege ferenda, superada ya esta pandemia y vuelta la normalidad, si el rechazo a las vacunas por un sector de la población pasara a ser un problema de salud pública, podría contemplarse una regulación legal para imponer su obligatoriedad -sin necesidad de recurrir a un estado de alarma-, o, alternativamente, se podrían ensayar medidas de estímulo o incluso la imposición de prohibiciones y cargas para quien no se vacune. El Derecho comparado nos da algunas muestras de este abanico de posibilidades (5).
No obstante, esperemos que prime la cordura colectiva para no tener que llegar a prohibiciones ni obligaciones, y confiemos en la ciencia en cuyo progreso se asienta buena parte de nuestro bienestar.

(1) De forma más detallada sobre estas cuestiones recomiendo ver COMITÉ ASESOR DE VACUNAS DE LA AEP: Manual de acunas en línea de la AEP, actualizado en octubre de 2018. Texto accesible en: https://vacunasaep.org
(2) RUIZ ROBLEDO, Agustín: “La libertad de vacunarse”, Diario de Sevilla, 26 de noviembre de 2020.
(3) Entre otros, puede verse TERUEL LOZANO, Germán M.: “Desconcierto jurídico ante el rebrote de la pandemia: pinceladas aclaratorias”, HayDerecho, 26 de agosto de 2020. Texto accesible en: https://hayderecho.expansion.com/2020/08/26/desconcierto-juridico-ante-el-rebrote-de-la-pandemia-pinceladas-aclaratorias/ Con una posición contraria puede verse, por ejemplo, BAÑO LEÓN, José María: “Confusión regulatoria en la crisis sanitaria”, Almacén de Derecho, 29 de octubre de 2020. Texto accesible en: https://almacendederecho.org/confusion-regulatoria-en-la-crisis-sanitaria
(4) Esta idea he podido desarrollarla con algo más de detalle en TERUEL LOZANO, Germán M.: “Un estado de alarma líquido y un harakiri parlamentario”, Letras Libres, 31 de octubre de 2021. Texto accesible en: https://www.letraslibres.com/espana-mexico/politica/un-estado-alarma-liquido-y-un-harakiri-parlamentario
(5) De interés a este respecto resulta el informe del COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA: Cuestiones ético-legales del rechazo a las vacunas y propuestas para un debate necesario, 19 de enero de 2016, que plantea distintas soluciones frente al rechazo social de las vacunas.

Palabra clave: Vacunación obligatoria, Derechos fundamentales, Estado de alarma.
Keywords: Compulsory vaccination, Fundamental rights, State of alert.