El denominado caso Bosco tuvo su inicio en septiembre de 2018, cuando la Fundación Ciudadana Civio solicitó al Ministerio de Transición Ecológica la entrega del código fuente de una aplicación informática, aplicación que resolvía si una persona usuaria de la red eléctrica tenía derecho a un descuento en su factura. La regulación legal de la energía eléctrica considera que una categoría de personas, a las que denomina consumidores vulnerables, deben ser beneficiarias, debido a dicha condición, del derecho al llamado bono social energético, que se traduce en un descuento en el precio que han de pagar por la electricidad (1).

La solicitud del bono debía realizarse de forma obligatoria a través de una aplicación informática, que tomaba la decisión de si correspondía o no el descuento. Sin embargo, el software no reconocía correctamente el derecho de dos de los grupos de consumidores vulnerables: ni el derecho de las viudas ni el de las familias numerosas. Civio, cuyos fines fundacionales son los de “contribuir a la mejora de la calidad democrática en nuestro país mediante el recurso a la tecnología, la comunicación y la investigación y el desarrollo”, recibió numerosas quejas de consumidores que, si bien entendían que por sus circunstancias les correspondía el bono social, se habían encontrado con que la aplicación informática se lo denegaba.
Por esta razón, Civio reclamó al Ministerio de Transición Ecológica el acceso al código fuente de la aplicación informática para poder comprobar la causa de los errores. Existía una contradicción entre el derecho que la norma jurídica reconocía en su texto y su real ejecución. Se trataba de un paradigmático caso de technê contra legem y Civio decidió averiguar las causas utilizando la única posibilidad epistemológica: mediante la comparación entre el código fuente de la aplicación, que es el código en el que se escribe el software y que resulta legible para los humanos(2) y la norma publicada en el Boletín Oficial del Estado. De esa forma, se podría verificar si el algoritmo escrito en el código correspondía al algoritmo de la norma.

“Los poderes públicos son reacios al control al que les someten los regímenes de transparencia”

La petición de Civio ante el Ministerio se fundamentó en el derecho al acceso a la información pública. En nuestro ordenamiento interno, este derecho se articula mediante su declaración constitucional, desarrollada por una ley estatal y, en algunas Comunidades Autónomas, por su ley propia. La declaración constitucional está contenida en el artículo 105.b de la Constitución española, en la que de forma sintética se declara que la ley regulará “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. La normativa estatal que regula este derecho es la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
La regulación de la ley de transparencia establece un principio por defecto, que es el derecho al acceso a la información pública. El derecho únicamente puede denegarse por la aplicación de unos límites legales señalados en el artículo 14 de la ley. El Tribunal Supremo, fiel a este diseño, ha consolidado una doctrina legal en la que impone un criterio hermenéutico expansivo para el ejercicio del derecho y restrictivo para la aplicación de las limitaciones, debiéndose ejercitar la debida ponderación. Asimismo, la jurisprudencia ha sido clara sobre la carga de la prueba: quien alega la existencia de un límite se halla obligado a demostrarlo no de una forma genérica, sino concreta; no basta con que el órgano administrativo alegue una limitación, sino que ha de demostrarla de forma que no quede lugar a dudas sobre su aplicabilidad.
Sin embargo, como manifiestamente nos consta a los prácticos del Derecho, las diferencias entre el ser y el deber ser pueden ser hondas. En general, los poderes públicos son reacios al control al que les someten los regímenes de transparencia. Esta oposición se produce de forma global. El Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos correspondiente al año 2022 señaló que “Son especialmente preocupantes las restricciones indebidas al derecho de acceso a la información”, incidiendo en la necesidad de “esfuerzos renovados de los Estados para promover un gobierno más abierto e inclusivo mediante la publicación proactiva de información y el fortalecimiento de la capacidad de las personas para ejercer sus derechos” (ONU, 2022).
En España, la Ley 19/2013 se promulgó con 35 años de retraso con respecto a la declaración constitucional. Adicionalmente, es epidémica la falta de recursos con los que se dota a los organismos independientes encargados de la supervisión de la transparencia, circunstancia a la que debe añadirse el desprecio que supone la falta de respuesta por la Administración a las peticiones efectuadas por la ciudadanía: según los datos analizados por MARTÍN DELGADO (2024, p. 166), en el año 2023 un tercio (un 33,8 %) de las solicitudes de transparencia no fueron ni contestadas, recayendo sobre las mismas el silencio administrativo. De esta forma, se dificulta el ejercicio del derecho y se posterga el efectivo acceso a la información, sin duda con la pretensión de cansar por el camino a los solicitantes para que abandonen sus pretensiones.
En este contexto de denegación de información se desarrolló el caso Bosco. El 17 de septiembre de 2018, Civio solicitó al Ministerio de Transición Ecológica el código fuente de la aplicación informática, recibiendo el silencio como respuesta, por lo que tuvo que acudir al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Tras la intervención de este organismo, quien estimó parcialmente la solicitud, el Ministerio se negó a la entrega solicitada, por lo que Civio se vio obligada a iniciar la vía jurisdiccional.
En la demanda se argumentaba, en síntesis, que sin conocer cómo funciona un algoritmo escrito en el código fuente de una aplicación que toma decisiones sobre los derechos de la ciudadanía, no cabe conocer la ratio decidendi de la denegación de un derecho, lo que vulnera el artículo 9.3 de la Constitución sobre seguridad jurídica. Cuando un código fuente realiza una asignación o denegación de derechos, la falta de acceso al algoritmo equivale a la existencia de una normativa secreta, lo que resulta contrario a las exigencias de un ordenamiento jurídico democrático. Adicionalmente, Civio argumentó que no podía aceptarse el límite de la propiedad intelectual ya que no existía derecho ajeno que proteger, sino que se trataba de un programa escrito por la propia Administración.

“Evitar la opacidad del algoritmo o el código fuente se muestra consustancial al Estado democrático de Derecho”

En el juicio celebrado ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, la Abogacía del Estado se opuso a la pretensión de Civio y llamó como testigo al propio subdirector general del órgano que había escrito el código, aportando asimismo como prueba documental un informe del Centro Criptológico Nacional en el que, aun cuando reconocieron que no habían tenido acceso al código, sin embargo enumeraban una serie de problemas de seguridad que se derivaban de su entrega. La sentencia de instancia fue contraria a Civio, con imposición de costas, como también lo fue la sentencia en fase de apelación. La Fundación continuó la vía procesal preparando el recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo quien, tras admitirlo a trámite, citar motu proprio para vista oral, tras su celebración dictó sentencia el 11 de septiembre de 2025 (3), plenamente estimatoria de la pretensión de Civio, condenando a la Administración a la entrega del código fuente.
El Tribunal Supremo resolvió en una extensa resolución varias cuestiones que se han de tomar en consideración para futuros procedimientos. En primer lugar, en el Fundamento sexto de la resolución se dibujan de forma precisa los contornos del derecho al acceso a la información pública, sobre el que la sentencia precisa que si bien “no tiene la consideración de derecho fundamental en atención a la caracterización y ubicación sistemática en la Constitución”, sin embargo “se configura como un derecho constitucional, con contenido propio y efectivo que ni el legislador ni el aplicador de la norma pueden desconocer”, trascendiendo “a su condición de principio objetivo rector de las Administraciones públicas, para constituir un derecho constitucional ejercitable como derecho subjetivo”, hallándose “inseparablemente unido al Estado democrático y de Derecho”.
Este derecho, continúa el Tribunal, “presenta una íntima conexión con derechos fundamentales y libertades públicas” ya que su ejercicio puede condicionar la plena efectividad del derecho de participación, libertad de información, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad, ya que favorece la fiscalización de las Administraciones por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por último, en cuanto a la naturaleza fundamental del acceso a la información pública, la sentencia lo incluye como uno de los deberes que atañen a las Administraciones en virtud del artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre el derecho a la buena administración.
En segundo lugar, el Tribunal se enfrenta por primera vez al concepto de transparencia algorítmica, que integra dentro del más amplio de democracia digital o electrónica y que supone “una auténtica transformación estructural en el funcionamiento democrático de los Poderes públicos, caracterizada por la vigencia de los principios de transparencia, participación y rendición de cuentas en un entorno digital, donde el acceso a la información pública y la transparencia algorítmica ocupan un papel esencial para garantizarla”. Una de las consecuencias de este nuevo contexto es el de explicar a la ciudadanía “de forma comprensible el funcionamiento de los algoritmos que se emplean en la toma de decisiones que afectan a los ciudadanos para permitirles conocer, fiscalizar y participar en la gestión pública”.
La aparición de este concepto en la sentencia no supone ninguna sorpresa si se tienen en cuenta los argumentos del recurso y de Civio en la vista oral que se pueden sintetizar en traer los valores de la Ilustración a la era digital. Hasta ahora, el Estado ha sido el producto de la tecnología de la escritura. Las normas escritas no pueden derogarse por el desuso o por una costumbre contra legem, un modelo que se apuntala con la entrada en vigor de la norma desde su publicación en un boletín oficial. Sin embargo, en la actualidad existen normas jurídicas escritas mediante lenguajes formales (Boix Palop, 2020) que, entre otras funciones jurídicas y sin ánimo de exhaustividad, pueden imponer condiciones de posibilidad (por ejemplo, cuando es necesario presentar un formulario vía web, que solamente está en línea durante el término de presentación), pueden tomar decisiones (por ejemplo, el mismo caso Bosco, verificando si se cumplen unos parámetros) o pueden incluso modificar una norma jurídica (por ejemplo, si la web de declaración de un impuesto no incluye las casillas para practicarse deducciones recogidas en la normativa fiscal).
La irrupción de la tecnología digital no solamente afecta a los derechos fundamentales de la ciudadanía, sino también a cuestiones objeto de la parte orgánica de la Constitución, entre las que se pueden citar algunos ejemplos: si el código fuente de las aplicaciones utilizado por las Administraciones fuera cerrado, devendría imposible el control de la legalidad de la actuación administrativa a la que se hallan obligados los Tribunales ex artículo 106.1 de la Constitución (Ponce, 2024). O la inexistencia de una asignación competencial sobre el diseño, escritura e implementación de los protocolos para la interoperabilidad entre las máquinas de los diferentes organismos del Estado, que debiera corresponder a la Administración central ya que se trata de infraestructura básica, limitándose hoy en día, conforme al artículo 156.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público a un mero “conjunto de criterios y recomendaciones en materia de seguridad, conservación y normalización de la información, de los formatos y de las aplicaciones”.

“Si bien el camino que resta hasta la consolidación de los valores ilustrados en la era digital es ingente, la guía que supone esta sentencia es inmejorable”

En tercer lugar, en lo que se refiere a la aplicación del límite de la propiedad intelectual, la sentencia ponderó los intereses en juego y decidió que debía primar el interés del acceso al código fuente por su relevancia: “el código fuente de dicha aplicación ha de responder a las disposiciones normativas [...] traduciendo a lenguaje informático dichas normas con el objeto de posibilitar su cabal cumplimiento en la comprobación de la concurrencia de tales requisitos en los consumidores solicitantes del bono social.” Esta información “proporciona transparencia sobre los asuntos públicos y es relevante para la sociedad en su conjunto o, al menos, para una parte especialmente débil de la misma, lo que evidencia su interés público”, sin que “el mero riesgo de eventuales perjuicios para el derecho de propiedad intelectual de las Administración pública, con motivo de su uso o explotación no autorizada, como consecuencia del acceso al código fuente, por sí solo, no puede constituir causa de exclusión del derecho de acceso”.
Adicionalmente, y con respecto a la transparencia algorítmica, la resolución aporta en el análisis del límite de propiedad intelectual que en el caso de actuaciones administrativas automatizadas, “el acceso al código fuente posibilita la comprobación de la conformidad del sistema algorítmico con las previsiones normativas que debe aplicar, pues la motivación -parametrizada- de la decisión administrativa que tiene lugar, reside en el diseño de los parámetros que determinan ese código fuente.” Por esta razón, “evitar la opacidad del algoritmo o el código fuente se muestra consustancial al Estado democrático de Derecho”.
En cuarto lugar y por último, la sentencia analizó el límite de seguridad pública. La ponderación efectuada condujo asimismo al rechazo de las alegaciones de la Administración. En la ciencia de la computación se han enfrentado tradicionalmente dos modelos: El primero, representado en este caso por el Centro Criptológico Nacional y actualmente trasnochado, denominado seguridad por oscuridad. Dicho modelo defiende que el ocultamiento del código informático lo hace más seguro. Y el segundo, que defiende que si un código es abierto, su exposición pública hace que las vulnerabilidades puedan ser detectadas y corregidas de forma más eficiente que dejándolas al albur de la voluntad de quien tiene acceso exclusivo al código. El Tribunal Supremo opta por esta segunda solución, apoyándose en los considerandos 26 y 36 y artículo 5 del Reglamento Europeo (UE) 2024/903 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de marzo de 2024 por el que se establecen medidas a fin de garantizar un alto nivel de interoperabilidad del sector público en toda la Unión (Reglamento sobre la Europa Interoperable), en el artículo 157.2 de la ya citada Ley 40/2015, y en el Reglamento (UE) 2016/679 (protección de datos). Tales normas suponen un reconocimiento no sólo de las bondades sino de la necesidad del código abierto, puesto que permiten “a los usuarios evaluar e inspeccionar activamente la interoperabilidad y seguridad de las soluciones” (considerando 36, del Reglamento Europeo 2024/903).
La intervención de la recurrente en el alegato en la vista oral finalizó con una petición adicional. Parafraseando a Bobbio, se recordó que, al igual que en la era anterior a la positivización de los derechos fundamentales, nos hallamos hoy en un momento en el que hay ideas que están buscando organismos que las adopten y las hagan suyas. Y se solicitó al Tribunal Supremo que tuviera el honor de guiarnos, en un caso de expectación internacional, en cómo se ha de mutar desde un Estado escrito en lenguajes naturales a otro escrito mediante lenguajes formales, tanto en lo concerniente a los derechos fundamentales como en lo relativo a los organismos públicos que los garantizasen, para de esa manera asegurar la pervivencia del Estado de Derecho.
Si bien el camino que resta hasta la consolidación de los valores ilustrados en la era digital es ingente, la guía que supone esta sentencia es inmejorable y proporciona un buen sustento con el que afrontar la casuística a la que sin duda nos enfrentaremos.

Referencias
BOIX PALOP, ANDRÉS (2020), “Los algoritmos son reglamentos: la necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la administración para la adopción de decisiones”, en Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 1, 2020, pp. 223-270.
MARTÍN DELGADO, ISAAC (2024), “V. Análisis de la litigiosidad administrativa y contencioso-administrativa en materia de transparencia”, en MARTÍNEZ SÁNCHEZ, CÉSAR (dir.), Informe sobre la Justicia Administrativa 2024. Defensa de la Competencia, Derechos Fundamentales, Transparencia y Tributos, accesible en https://cija-uam.org/wp-content/uploads/2024/12/Informe_CIJA_2024_VersionWEB.pdf
ONU - ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (2022), Libertad de opinión y de expresión Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, accesible en https://digitallibrary.un.org/record/3956409?v=pdf
PONCE SOLÉ, JULI (2024), “Inteligencia artificial, decisiones administrativas discrecionales totalmente automatizadas y alcance del control judicial: ¿indiferencia, insuficiencia o deferencia?”, en Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 9, 2024, pp. 9-56.

(1) En EL NOTARIO DEL SIGLO XXI se han publicado con anterioridad dos artículos acerca de este litigio: en el n.º 77, correspondiente a enero/febrero de 2018, se publicó el artículo “Código fuente, algoritmos y fuentes del Derecho”; y en el n.º 87, correspondiente a septiembre/octubre de 2019, se publicó “El derecho a no ser gobernados mediante algoritmos secretos”.
(2) Para una explicación más detallada del código fuente y del código ejecutable, cfr. DE LA CUEVA, JAVIER (2018), “Código fuente, algoritmos y fuentes del Derecho”, en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, n.º 77, Madrid.
(3) ECLI:ES:TS:2025:3826.ECL.

Palabras clave: Transparencia algorítmica, Derecho de acceso a la información pública, Decisiones administrativas automatizadas.
Keywords: Algorithmic transparency, Right of access to public information, Automated administrative decisions.